Article 433-21-1 du Code Pénal
« Toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à une décision judiciaire, volonté ou décision dont elle a connaissance, sera punie de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende ».

Une personne ayant exprimée sa volonté de son vivant sur ses funérailles doit voir sa demande respectée à sa mort. Sera donc punie de 6 mois d’emprisonnement et 7 500 € d’amende, la personne qui agit en contradiction avec cette volonté. Cet article est une reprise de l’article 5 de la loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles, qui punissait ce comportement de 6 mois et 50 000 Frs d’amende.

Le problème se pose le plus souvent sur le plan religieux. On viendra à sanctionner la famille qui réalise des funérailles religieuses en opposition avec la volonté du défunt ; ou au contraire, l’organisation de funérailles civiles et une absence de funérailles religieuses malgré sa volonté. C’est d’ailleurs l’exemple qui est proposé par la Circulaire du 14 mai 1993 (§ 328).

Soulignons qu’il n’y a quasiment pas de jurisprudence en la matière.

Selon l’article 31 de la loi du 29 juillet 1881 (Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, DP 1881.4.65), sera puni de 45 000 € d’amende la diffamation « à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l’une ou l’autre Chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l’autorité publique, un ministre de l’un des cultes salariés par l’Etat, un citoyen chargé d’un service public ou d’un mandat public, temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition ».  Cela concerne donc les personnes publiques individuelles, à distinguer alors des personnes publiques collectives protégées par l’article précédant (les cours, les tribunaux, les armées de terre, de mer et de l’air, ainsi que les corps constitués et les administrations publiques). Les moyens pris en compte pour commettre cette diffamation sont nombreux. Enumérés à l’article 23 de cette même loi, on peut citer les discours, cris ou menaces proférés dans les lieux ou réunions publics, les écrits (imprimés, dessins, gravures, peintures, images, affiches, placards, emblèmes…), et tous les autres supports de l’écrit, de la parole ou de l’image exposés au public (y compris les communications par voie électronique).

La jurisprudence précise expressément que l’article 31 de cette loi n’est applicable que « si le texte diffamatoire, apprécié non d’après le mobile qui a inspiré son auteur ou le but par lui recherché mais d’après la nature du fait sur lequel il porte, contient la critique d’actes de la fonction ou d’abus de la fonction de la personne visée » (Crim. 29 décembre 1971 : Bull. Crim. n° 368) ou encore « que la qualité ou la fonction de la personne visée ait été soit le moyen d’accomplir le fait imputé, soit son support nécessaire » ( Crim. 20 janv. 1981 : Bull. Crim. n° 28). Ce principe est largement ancré dans la jurisprudence (Crim. 28 mars 1950 : Bull. Crim. n° 112 ; Crim. 23 juin 1956 : Bull. Crim. n° 560 ; Crim. 13 novembre 1957 : Bull. Crim. n° 727 ; Crim. 28 mai 1968 : Bull. Crim. n° 179 ; Crim. 10 déc. 1991 : Bull. Crim. n° 468 ; Crim. 6 oct. 1992: Bull. Crim. n° 303; Civ. 2e, 24 fév. 2000: Bull. Civ. II n° 36). Si la diffamation ne constitue ni un acte, ni un abus de la fonction ou du mandat public, la diffamation n’atteint alors que l’homme privé (Crim. 5 déc. 1935 : Bull. Crim. n° 139). Il faut donc qu’il existe entre les imputations et la fonction de la personne diffamée, ou sa qualité, une relation qui soit directe et étroite (Crim. 6 juin 1890 : DP 1890.1.489 ; Crim. 26 mars 1898 : DP 1898.1.546 ; Crim. 16 févr. 1923 : DP 1923.5.4). La simple mention des fonctions dont la personne est investie, dans l’article incriminé, ne suffit pas à caractériser ce lien direct et étroit (Crim. 17 mars 1932 : Bull. Crim. n° 82). Dès lors, des imputations même dirigées contre un fonctionnaire relèvent de l’article 32 de cette loi lorsqu’elles sont étrangères aux fonctions (Crim. 12 juin 1954 : Bull. Crim. n° 212) ; l’article 32 visant la diffamation contre les particuliers.  Toutefois, Mme Michèle-Laure Rassat souligne que la distinction entre les deux situations n’est pas toujours aisé à effectuer, la jurisprudence préférant alors faire prévaloir l’article 32 concernant les simples particuliers (RASSAT M.-L., Droit Pénal Spécial – Infractions des et contre les particuliers, Collection Précis – Droit privé, Dalloz, 5^ème éd., 2006, p : 516).

En l’espèce, l’élu Christophe D., conseiller général du canton de Belfort-Est et conseiller municipal, dépose plainte avec constitution de partie civile à l’encontre de Florian X. pour diffamation envers un citoyen exerçant des fonctions publiques. Il reproche à ce journaliste des propos publiés dans deux journaux, faisant valoir des manœuvres entreprises par lui pour éliminer ses adversaires politiques notamment par une saisie systématique de la justice. Renvoyé devant le Tribunal Correctionnel, Florian X. soutient que ses propos visaient l’individu, pris isolément, comme militant et adversaire politique. Pour rejeter cette exception et le condamner à 3 000 €, le Tribunal retient que les articles de journaux font état de la qualité d’élu politique de Christophe D.. Toutefois, la Cour de Cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’Appel de Besançon. Tout d’abord, elle reprend, en visa, sa formulation classique en la matière : « le texte précité ne punit de peines particulières les diffamations dirigées contre une personne revêtue de la qualité qu’il énonce que lorsque ces diffamations sont faites en raison de leurs fonctions ou de leur qualité ; que les imputations, qui doivent s’apprécier non d’après l’intention de leur auteur ou le but par lui recherché, mais d’après leur objet même et la nature du fait sur lequel elles portent, doivent présenter un rapport direct et étroit avec les fonctions ou la qualité ». Puis, elle précise que « ces écrits, même si leur objet pouvait être de discréditer l’élu qu’ils désignent plutôt que la personne privée, ne contiennent pas la critique d’un acte de la fonction ou d’un abus de la fonction ni n’établissent que la qualité ou la fonction de la personne visée a été, soit le moyen d’accomplir l’acte imputé, soit son support nécessaire, ou qu’ils caractérisent un acte se rattachant à la fonction ou à la qualité ». Cet arrêt daté du 17 mars 2009 (n° de pourvoi : 08-86659) vient donc rappeler que cette incrimination protège les diffamations à l’encontre d’une personne publique individuelle dès lors qu’il existe un lien direct et étroit entre les propos diffamatoires et la fonction publique. La seule mention de la fonction ne suffit pas à caractériser un tel lien. L’article 31 de la loi de 1881 protège donc la fonction ou la qualité, qui doit alors se distinguer du simple particulier. 

Voici mon article sur ce point, que vous pouvez aussi retrouver sur la Gazette d'Actualité Juridique de la Faculté de Droit de Lyon http://fdv.univ-lyon3.fr/modules/gazette/?numero=90#8

VOICI MON ARTICLE EN FICHIER PDF Article sur l'arrêt Crim. 17 mars 2009 Blog FXRD.pdf

LE RACOLAGE

Le droit autorise très largement la liberté d’entretenir des relations sexuelles avec autrui librement consenties (exceptions faites des relations non consenties ou autres comportements incriminés). Dès lors, les relations sexuelles peuvent être effectuées à titre gratuit ou onéreux : la prostitution n’étant pas incriminée. Toutefois, des comportements « satellitaires » peuvent, à raison du trouble à l’ordre public créé, être érigés en infractions. Tel est le cas du racolage public.

On peut souligner que l’infraction n’existait pas dans le Code Pénal de 1810. Réprimé par le non-respect des arrêtés municipaux en raison des aller et retour sur la chaussée, elle apparaît comme incrimination en 1939 comme contravention de 3ème classe ; devenant un délit en 1946 ; puis à nouveau des contraventions en 1958 (1ère et 3ème classe) et 1960 (3ème et 5ème classe) prenant en compte le racolage actif et passif. En 1992, le racolage est introduit à l’ancien article R. 625-8 du Code Pénal, puni d’une amende prévue pour les contraventions de la 5ème classe. Il existe alors une seule incrimination : le racolage passif semble disparaître. Bien que la quasi-totalité de la doctrine préfère penser que tant le racolage actif et passif reste incriminable dans ce texte unique, le Tribunal de Police de Paris souligne que la seule attitude de nature à provoquer la débauche n’est pas suffisante, l’infraction de racolage actif n’étant pas constitué par le simple fait de déambuler sur la chaussée et de s’adresser à des automobilistes ou des piétons qui s’arrêtent spontanément à sa hauteur sans y être invités (T. pol. Paris, 23 janv. 1997 : BICC 1997. 726). Prévu aujourd’hui à l’article 225-10-1 du Code Pénal par la loi du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure (loi n° 2003-239), le racolage se définit comme le fait, par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d’autrui en vue de l’inciter à des relations sexuelles en échange d’une rémunération ou d’une promesse de rémunération.

Il faut donc immédiatement distinguer le fait de racoler une personne dans le but d’entretenir des relations sexuelles rémunérées, du fait de « draguer » une personne pour avoir une relation amoureuse... Après comparaison des deux textes d’incrimination (R. 625-8 et 225-10-1), on peut souligner deux différences : d’une part, la contravention est correctionnalisée et de fait le racolage plus sévèrement réprimé, l’intérêt étant de permettre une mise en garde à vue des prostitués devant permettre notamment des reconduites aux frontières ou des expulsions, ainsi qu’utiliser des mesures de collaboration avec les autorités pour les « prostitués repenties » (pour lutter contre le proxénétisme et la traite des êtres humains) ; d’autre part, le nouveau texte ajoute l’expression « y compris par une attitude même passive », expression souffrant de critiques puisque certains auteurs soulignent qu’il semble difficile d’inciter à travers une attitude passive. Pour sa part, Mme Michèle-Laure RASSAT souligne que « la rédaction est inélégante et maladroite » (RASSAT Michèle-Laure, Droit Pénal Spécial – Infractions des et contre les particuliers, Précis, Dalloz, 5ème édition, 2006, p : 642). Sous l’empire de la contravention, seul le racolage actif était poursuivi. Selon la jurisprudence de la Cour de Cassation, dès lors que la tenue vestimentaire de la prévenue apparaît, au vu de la date des faits, normale, que, par ailleurs, les agents verbalisateurs n’ont retenu aucune parole de cette dernière de nature à inciter quiconque à des relations sexuelles, et que le seul fait de déambuler sur la chaussée et de s’adresser à des automobilistes ou à des piétons qui se sont arrêtés spontanément à sa hauteur sans y être invités ne peut constituer à lui seul, de la part de la prévenue, l’infraction de racolage actif, il y a lieu de renvoyer celle-ci à des fins de la poursuite » (Crim. 25 juin 1996, Bull. inf. C. cass. 1997, n° 726). De la même façon, ne caractérise pas la contravention prévue à l’article R. 40-11° du Code Pénal, l’arrêt se bornant à énoncer que la prévenue a racolé un passant sur la voie publique, sans préciser notamment le moyen employé en vue de provoquer à la débauche (Crim. 2 nov. 1950 : Bull. Crim. n° 248 ; Crim. 3 nov. 1971 : Bull. Crim. n° 297). Il faut alors une véritable constatation d’un comportement incitant à la débauche : la contravention se trouve caractérisée dès lors qu’il se déduit des constatations des juges du fond que le racolage auquel se livrait le prévenu avait pour objet de provoquer autrui à la débauche (Crim. 16 janv. 1973 : Bull. Crim. n° 18). Désormais, le racolage passif est punissable. Dès lors, une attitude même passive, tel que « répondre à un client, dans un contexte prostitutionnel, même en l’absence de tout attitude « suggestive », s’avère donc punissable » (DREYER Emmanuel, Droit Pénal Spécial, Ellipses, 2008, p : 130). Toutefois, la jurisprudence semble assez désemparée quant au racolage passif. Selon elle, ne commet pas le délit de racolage passif le personne qui se tient légèrement vêtue au bord du trottoir, dans un endroit connu pour la prostitution, alors que c’est le client qui a pris l’initiative de l’aborder (Crim. 25 mai 2005 : D. 2005. Pan. 2987) ; même solution concernant un prévenu travesti dont le stationnement prolongé sur un trottoir connu comme lieu de prostitution, même court vêtu, ne suffit pas à constituer le délit (Rouen, 10 mars 2004 : JCP 2005. IV. 1429). De la même façon, la prévenue prostituée doit être relaxée du chef de racolage public, dès lors que les services de police n’ont pas constaté qu’elle avait procédé par son attitude, même passive, publiquement au racolage d’autrui en vue de l’inciter à des relations sexuelles ; les déclarations du client sont insuffisantes à caractériser l’infraction, qui ne résulte pas du seul acte de prostitution lui-même (Riom, 30 nov. 2005 : JCP 2006. IV. 3031). A contrario, on reproche à une prostituée de se tenir à deux heures du matin devant un immeuble assez connu pour être un lieu de prostitution pour que les policiers en aient reçu l’information, et en abordant un passant, qui se dirigeait vers elle, sous les yeux des policiers, pour lui proposer un acte sexuel contre rémunération (CA Toulouse, 15 fév. 2007, RSC 2007 p : 533). Il semble donc que le racolage puisse être constitué par de nombreux types de comportements, d’autant que l’incrimination parle de « tout moyen » : cris, gestes, signes, sourires, autocollants ou panneaux publicitaires, stationnement avec une attitude suggestive, déambulation avec un comportement évocateur, ... Il faut aussi souligner que le racolage doit être commis « publiquement ». Il faut donc qu’il se déroule dans un lieu public permanent ou intermittent, tout comme un lieu privé ouvert au public (même si ce dernier cas soulève interrogation). Peu importe que la personne soit connue pour être une prostituée, ni qu’elle est des relations habituelle de ce type ou avec différents partenaires. L’infraction se limite donc à une proposition publique de relations sexuelles moyennant argent. Le but de cette infraction tient dans la volonté de protéger les habitants des quartiers où se déroulent ces actes de racolage.

Le racolage est puni de 2 mois d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende. Le Conseil Constitutionnel a signalé qu’il appartiendra cependant à la juridiction compétente de prendre en compte, dans le prononcé de la peine, la circonstance que l’auteur a agi sous la menace ou par contrainte (Cons. const. 13 mars 2003, n° 2003-467 DC : JO 19 mars, p : 4789). D’ailleurs, la contrainte est une cause de non-imputabilité (au même titre que le trouble psychique) permettant la relaxe, et non pas comme le demande le Conseil Constitutionnel une réduction de peine... Il s’agit de prendre en compte le fait que la prostituée est bien souvent une victime, notamment de proxénètes ou de réseaux criminels. Des peines complémentaires sont prévues aux articles 225-20 et 225-21 du Code Pénal (perte de droits : civiques, civils et de famille, de séjour, d’exercer une activité professionnelle, etc.). L’article 225-11-1 du Code Pénal prévoit l’exemption de peine si la personne permet d’éviter la réalisation de l’infraction ou d’identifier les autres auteurs ou complices ; ou de la moitié de la peine si l’avertissement a permis de faire cesser l’infraction ou d’éviter qu’elle n’entraîne la mort ou une infirmité permanente. Le but visé est bien sûr de lutter contre les réseaux proxénètes ou de traite humaine. Cependant, l’application de ce texte n’est théoriquement pas cohérente, puisqu’il s’agira de dénoncer des faits de racolage (« éviter la réalisation de l’infraction », c’est-à-dire l’infraction de racolage !), la prostituée n’étant pas poursuivie pour proxénétisme. Enfin, il faut noter que la tentative (art. 225-11 C. pén.) et la responsabilité des personnes morales (art. 225-12 C. pén.) sont expressément prévues, bien que cela semble difficile de s’exécuter en pratique.

Plus schématiquement, on peut présenter l’infraction à travers ses éléments constitutifs :

 Elément matériel :

- Auteur de l’infraction : la question de savoir si le client des prostitués ne pouvait pas se voir opposer le texte fut lancé par le Parquet de Nice en juillet 2007. Toutefois, à la lecture des débats parlementaires et en référence à l’infraction de recours à la prostitution de personnes vulnérables visant directement l’ « auteur-client » (art. 225-12-1 C. pén.), il paraît nécessaire de limiter l’application du texte aux prostituées (DUVERT Cyrille, Fasc. 20 : Racolage public, JurisClasseur Pénal Code, Art. 225-10-1, § 12).
- Attitude corporelle : cris, gestes, signes pour interpeller les clients, sourires et signes de tête, autocollants ou panneaux publicitaires, stationnement avec une attitude suggestive, déambulation avec un comportement évocateur, aller-retour sur le trottoir en tendant le bras aux véhicules, tenue vestimentaire provocante, … Rappelons que cette attitude reste à l’appréciation des juges du fond qui détermineront s’il y a racolage ou non. Cette appréciation explique que des comportements similaires sont soumis à des interprétations contradictoires.
- Publicité : ce qui est réprimé, c’est bien le racolage public. Il n’y a en général pas de difficulté sur ce point, le racolage se déroulant le plus souvent sur la voie publique. On y retrouve les lieux publics permanents ou intermittents, mais aussi les lieux privés lorsque les tiers en connaissent par un défaut de précaution ou par surprise.
- Contre rémunération : l’article parle d’échange ou de promesse de rémunération. Il faudrait donc théoriquement prouver l’incitation à des relations sexuelles rémunérées, ce qui semble difficile. Cette condition semble donc se déduire des circonstances.

 Elément moral :

Comme tout délit en général, l’incrimination suppose une intention de le commettre. Le racolage implique d’inciter autrui à des relations sexuelles. Il s’agit donc d’un dol spécial. Il faut donc rechercher un comportement provoquant, évocateur, etc., en vue d’inciter à entretenir des relations sexuelles.

People et noctambulisme

Stéphanie et Cynthia ont respectivement 14 et 16 ans. Jeunes adolescentes, elles adorent les chanteurs, les comédiens et autres idoles qu’elles suivent pas à pas dans leurs magasines spécialisés. Elles sont très excitées depuis quelques semaines car le mois de mai arrive… avec le célébrissime Festival de Cannes. Habitant à quelques kilomètres, elles préparent cet évènement avec beaucoup de minutie. Appareils photographiques, repérages des bons endroits pour voir les marches, renseignements sur les soirées à ne pas manquer… Le grand jour arrive. Nous sommes le 14 mai 2008 et le 61ème Festival de Cannes est ouvert par la montée des marches. Cette journée va être magique et surprenante pour les deux jeunes adolescentes, bien qu’alimentée par quelques évènements troublants. Leur périple commence à Antibes où elles résident. Elles se rejoignent dès 7 h du matin à proximité de la maison de Cynthia. Elles marchent alors en direction de l’arrêt de bus. Sur le chemin alors qu’elles passaient sur une promenade en bord de plage, elles aperçoivent un couple faisant l’amour dans le sable, avec un air amusé voire provocateur en voyant les quelques passants. Si Cynthia est amusée et explique que cela annonce une journée de folie, Stéphanie reste assez surprise, n’ayant jamais assistée à des ébats sexuels. Elles arrivent alors à l’arrêt de bus : direction Cannes ! Après une heure de bus, elles descendent enfin à Cannes. La journée va rapidement tourner autour des stars. Elles cherchent alors, telles des paparazzis, à obtenir des photographies de leurs idoles. Elles viennent d’apprendre que Daniel Ratcliffe, le héros d’Harry Pother, va sortir de son hôtel. Elles se pressent alors devant l’établissement, où elles ne sont pas les seules… Elles attendent alors sa sortie. Pendant cette attente, elles doivent faire face aux bousculades et aux cris. Cynthia est cependant surprise car un homme d’une quarantaine d’année, placé derrière elle, la bouscule parfois alors qu’il n’y a pas de raisons apparentes. Il lui semble qu’il se frotte à ses fesses, ce qui est confirmé peu de minutes après. Voyant que la jeune fille s’inquiète, l’homme disparait dans la foule… La suite de la journée est marquée par la rencontre, bien que lointaine, avec de nombreuses stars. Les deux filles sont heureuses d’avoir pu photographier autant de people ! Toutefois, la journée ne s’arrête pas là. Grâce à son frère travaillant dans un restaurant étoilé sur la « Croisette », Cynthia a réussi à obtenir deux entrées pour une soirée privée. Elles vont alors se préparer chez son frère qui habite un petit appartement à Cannes. Elles s’habillent en robe de soirée et se maquillent comme pour les grandes occasions. Véritables poupées de mode, le frère est surpris de l’effet de la transformation en véritable jeunes femmes. Elles se rendent alors à la soirée privée. Buffet, musique, people… les deux jeunes filles sont sous le charme. Cynthia discutant avec un jeune homme, Stéphanie flâne seule dans le jardin. Elle est aussi rapidement abordée par un homme d’une trentaine d’année, beau garçon et très serviable. Après des présentations, ils discutent assez longuement sous une petite coupole dans le jardin. Le cadre est magnifique : la lumière de la lune, le petit parc agrémenté d’un petit plan d’eau avec des signes, et les discours du jeune homme. Stéphanie se laisse entraîner dans ce conte de fées et a son premier rapport sexuel avec cet homme. Cynthia, inquiète de ne plus voir son amie depuis quelques heures, la recherche un peu partout. Elle tombe alors sur eux en train de se rhabiller. Choquée et comprenant ce qu’elle avait rendu possible, elle attrape Stéphanie pour rapidement partir. L’homme ne comprend pas et tente de les rattraper. Cynthia lui crie alors qu’il vient de coucher avec une fille de 14 ans… Elles rentrent rapidement chez le frère de Cynthia. Elles sont bouleversées de cette journée et des évènements l’ayant composés.
Le lendemain, Cynthia et Stéphanie vous content le récit de cette journée. Etudiant en droit, vous leur expliquez les différentes infractions sexuelles dont elles ont été victimes pendant cette journée.

Correction :

Notons en préambule que la correction proposée est très succincte. Elle ne vise qu’à diriger les recherches devant être effectuées. D’autres éléments devraient être envisagés…

Un couple faisant l’amour dans le sable :
face à de tels faits, il semble possible de raisonner sur l’incrimination d’exhibition. N’existant aucun contact entre les victimes et les auteurs, il est nécessaire d’exclure les agressions sexuelles avec violence. Sur le fondement des agressions sexuelles sans violence, le harcèlement ne convient pas en raison de l’inexistence de pression pour obtenir des faveurs sexuelles. Reste donc l’exhibition. Pour retenir celle-ci, il faut retrouver trois éléments constitutifs :
- Un acte matériel impudique : tel est le cas puisque le couple fait l’amour ;
- La circonstance que cet acte a été commis publiquement : les ébats se font sur la plage (lieu public permanent) ;
- La conscience (ou la volonté) d’offenser la pudeur d’autrui, élément moral de l’infraction : cela semble aussi le cas puisqu’il est indiqué que le couple a un air amusé voire provocateur en voyant les quelques passants.

Il semble donc possible de retenir l’exhibition, puisque tous ces éléments constitutifs semblent réunis. Répression : 1 an et 15 000 €.

Un homme se frotte sur les fesses de Cynthia :
la question est de savoir quel incrimination est réalisée lorsque l’on frotte ses parties génitales sur un autre personne. S’il n’y a pas de pénétration (excluant le viol), il y a bien un contact physique entre l’auteur et la victime (excluant l’exhibition et le harcèlement qui semblait de toute façon exclu). Dès lors, on tombe sous le coup des agressions sexuelles : un acte impudique de nature sexuelle mais sans pénétration, soit un contact physique de nature sexuelle entre l'auteur et la victime (on peut parler d'attouchements, comme c’est le cas en l’espèce). L’acte est imposé par violence, contrainte, menace ou surprise. De plus, l'auteur doit avoir eu conscience du caractère obscène et impudique de l'acte qu'il impose (ce qui ressort des circonstances évoquées).
Notons que la jurisprudence est dense en la matière :
- CA Pau 10 sept. 1991 – CA Limoges 3 juin 1994 : excitation en frottant son sexe sur celui de la victime sans pénétration ;
- CA Grenoble 7 avril 1994 : un professeur frottant ses parties génitales sur les coudes des élèves dépassant des bureaux ;
- CA Aix-en-Provence 27 sept. 2000 : attouchements par-dessus les vêtements des élèves, au niveau du sexe, avec un stylo.

Stéphanie se laisse entraîner dans ce conte de fées et a son premier rapport sexuel avec cet homme :
Stéphanie a 14 ans et l’homme une trentaine d’année. Il y a donc un rapport sexuel consenti (sans violence, contrainte, menace ni surprise) entre un mineur de 15 ans et un majeur. On entre donc dans le cadre de l’article 227-25 CP punissant de 5 ans et 75 000 € le fait pour un majeur, d’exercer sans violence … une atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur de 15 ans.
Il faut alors :
- un acte de nature sexuelle exercé à l’égard d’un mineur de 15 ans (un contact corporel, peu importe que le mineur subisse l’acte ou soit l’instrument de l’acte) : tel est le cas en l’espèce ;
- volonté d’exercer ce comportement sur un mineur de 15 ans. Il faut donc une connaissance de l’âge de la victime. Ici, ce point fait plus discussion. Est-ce que l’homme de 30 ans avait connaissance de cet âge. Il est indiqué que le frère de Cynthia était surpris de l’apparence mature de sa sœur et sa copine… De même, l’homme semble surpris d’apprendre l’âge de Stéphanie. L’erreur peut être admise car elle porte sur un élément constitutif de l’infraction. Cette erreur doit être possible, plausible. C’est à la personne poursuivie qui appartient de justifier qu’elle a pu légitimement se tromper sur l’âge du mineur.
Crim. 7 février 1957 : Bull. Crim. n° 126 : « Si, dans certains cas, le prévenu peut exciper de ce qu’il a été trompé sur l’âge de la personne avec qui il a eu des relations immorales, cette défense ne saurait être admissible qu’autant qu’il justifierait d’une erreur dont il ne serait pas responsable ».
Selon que le jeune homme pourra prouver la réalité de cette erreur, l’infraction sera ou non constituée.

SOS Victimes

Anciennes victimes d’agressions sexuelles, Mathieu et Axelle ont l’idée de créer une association un peu particulière. Se basant tant sur leurs expériences personnelles que sur des discussions avec d’autres victimes, ils savent qu’il est souvent très difficile d’aller dénoncer les faits dont ils ont été victime aux autorités policières et judiciaires. Pour faciliter cette démarche, ils décident de créer une structure associative d’accueil de victimes récentes d’infractions sexuelles, n’ayant pas encore fait la démarche de porter plainte. Le but est avant tout de partager son horrible expérience, de s’exprimer, de s’expliquer et d’obtenir du réconfort. Les séances se font en présence de plusieurs victimes récentes, guidées par deux ou trois « anciennes » victimes. De plus, un psychologue et un juriste sont aussi présents. La séance de ce jour accueille trois nouvelles victimes. Après quelques hésitations compréhensibles, ces victimes livrent leur terrible expérience :

- Alexandre est un jeune homme de 18 ans finissant ses études de lycée en internat. Beau garçon mais un peu efféminé, il subit les moqueries de plusieurs de ses camarades. Pire que des moqueries, il doit faire parfois face à des gestes incorrects : main aux fesses, main sur son sexe … attouchements alimentés de propos vulgaires malgré ses demandes d’arrêt. Cependant, il explique que deux de ses « camarades » sont allés plus loin. Pendant une nuit, il est réveillé dans son sommeil et constate que Franck est entrain de lui faire une fellation. Il le repousse alors, Franck repartant rapidement dans sa chambre. Quelques jours plus tard, alors qu’il prenait sa douche, Romain est entré dans sa cabine en forçant l’ouverture de la serrure à l’aide d’un tournevis. Beaucoup plus costaud que lui, Romain l’a forcé à lui faire une fellation avant qu’il le sodomise. Le lendemain de ce nouvel évènement, il décide de quitter l’internat et le lycée.
- Luc, âgé de 16 ans, vit avec son père et sa belle-mère. Son père voyage beaucoup pour son travail. Il est souvent absent les week-ends. Dès lors, sa belle-mère essaye d’occuper au mieux Luc par différentes activités : cinéma, restaurant, salle de jeux… Luc aime cette relation « mère-fils » qu’il entretient avec sa belle-mère depuis 2 ans, d’autant que sa mère est morte alors qu’il avait 10 ans. Toutefois, il est troublé par certaines attitudes plus récentes de sa belle-mère. Celle-ci dort de plus en plus souvent avec lui dans son lit dès que son père est absent. De même, les baisers se font depuis quelques temps sur la bouche. Il refuse de lui parler de la gêne occasionnée, de peur de perdre une nouvelle mère. La situation va malheureusement se compliquer. L’autre nuit, sa belle-mère est venue (comme couramment) dormir avec lui. Cette fois-ci, elle l’a déshabillée et s’est mis à lui faire l’amour. Il avoue ne rien avoir dit et ne pas l’avoir repoussé. Il a aussi honte d’avoir éjaculé, sous-entendant un plaisir sexuel. De fait, il n’ose pas en parler ni à son père ni à sa belle-mère…
- Natacha hésite longuement à prendre la parole. Après les expériences venant d’être évoquées, il lui semble que ses problèmes sont minimes. Suite aux encouragements des personnes présentes, elle raconte à son tour son histoire. Agée de 24 ans et nouvellement diplômée, elle obtient son premier poste dans un petit commerce d’une quinzaine de salariés comme vendeuse. Si les premiers mois, tout se place normalement ; l’attitude du gérant va se modifier à partir du moment où un poste de responsable se libère. Il commence alors à lui faire des allusions sur ses grandes chances d’avoir le poste, si elle y « met du sien ». Au début, Natacha explique qu’elle pensait qu’il s’amusait. Cependant, les allusions se font de plus en plus nombreuses et salaces. Il lui exprime expressément son désir d’avoir des relations sexuelles. Devant ses refus, le gérant devient de plus en plus agressif. Loin de bénéficier de la promotion, il la menace désormais d’un renvoi. Le poste ne lui a d’ailleurs pas été attribué, une jeune femme nouvellement arrivée ayant bénéficiée de cette promotion. Pire, l’attitude du gérant se poursuit : allusions de renvoi, changements d’horaires au dernier moment, tâches ingrates…

Vous êtes le juriste présent le jour de cette séance. Vous êtes amené à expliquer les poursuites envisageables pour les comportements subis par ces trois victimes.

Correction :

Notons en préambule que la correction proposée est très succincte. Elle ne vise qu’à diriger les recherches devant être effectuées. D’autres éléments devraient être envisagés, notamment les conditions de prescription de l’action publique, l’action par l’association (Code de procédure pénale) ou les possibles circonstances aggravantes …

Alexandre :
- main aux fesses, main sur son sexe : possible qualification d’agressions sexuelles (art. 222-27 CP) qui consistent dans un acte impudique de nature sexuelle mais sans pénétration, soit un contact physique de nature sexuelle entre l'auteur et la victime (on peut parler d'attouchements, comme c’est le cas en l’espèce). L’acte est imposé par violence, contrainte, menace ou surprise. De plus, l'auteur doit avoir eu conscience du caractère obscène et impudique de l'acte qu'il impose (en l’espèce, il est dit qu’Alexandre demande que cela cesse). Répression : 5 ans et 75 000 €.
- fellation par Franck : pour qu’il y ait viol, il faut que l’acte de pénétration soit effectué sur la victime. Or, en l’espèce, c’est l’auteur qui est pénétré (Crim. 16 déc. 1997: Bull. Crim. n° 429 ; Crim. 21 oct. 1998, Bull. Crim. n° 11). En l’espèce, le viol ne peut donc pas être retenu. Il faudra alors se baser sur la qualification d’agressions sexuelles de l’art. 222-27 CP (pas de pénétration, contact physique, acte est imposé, conscience du caractère obscène). Répression : 5 ans et 75 000 €.
- fellation de Romain et sodomisation par Romain : il semble que ces actes soient constitutifs de viol (art. 222-23 CP). Le viol est un acte de pénétration sexuelle de quelque nature qu'il soit. Constitue un viol toute pénétration par le sexe, la pénétration devant être subie par la victime. En l’espèce, Alexandre subit dans les deux cas la pénétration, d’abord buccale (fellation de Romain) puis anale (sodomisation par Romain). De plus, le viol nécessite l'emploi de la violence, contrainte, menace ou surprise. Ce qui est en l’espèce le cas, Romain étant beaucoup plus fort et le forçant à exécuter ces actes. Répression : 15 ans.

Luc :
il est âgé de 16 ans, donc il est mineur mais de plus de 15 ans. Le comportement de sa belle-mère s’effectue sans violence, contrainte, menace ni surprise. Toutefois, il n’est pas clairement exposé le rapport de filiation existant. Cette belle-mère peut être soit un ascendant adoptif, soit une personne qui abuse de son autorité. Quoiqu’il en soit, on rentre dans les prévisions de l’article 227-27 CP, puni de 2 ans et de 30 000 €.

Natacha :
Celle-ci est victime d’harcèlement sexuel (art. 222-33 CP) dont les éléments constitutifs apparaissent réunis :
- absence de contact (sinon on tombe sous le coup des agressions sexuelles) ;
- éléments concrétisant le harcèlement (menaces - contraintes - chantage – pressions), largement caractérisés en l’espèce ;
- le but étant d’obtenir des faveurs sexuelles : le gérant ayant expressément évoqué cette volonté ;
- Répression : 1 an et 15 000 €
- Eventuellement, on peut envisager le harcèlement moral si on découpe les actes du gérant en deux temps (d’abord de l’harcèlement sexuel pour obtenir les faveurs sexuelles, puis du harcèlement moral suite à l’échec et à une poursuite du harcèlement mais dans un but de nuire).

Cette infraction est redoutée ce qui explique qu'elle soit lourdement punie. Elle est redoutée car facile à commettre et déloyale, dans le sens qu'elle n'engage pas physiquement l'intervention de l'auteur qui n'intervient alors que de façon lâche. De plus, cette infraction reste difficile à identifier. Elle est donc considérée comme très dangereuse et particulièrement lâche. Elle a fait l’objet de plus d’attention aux siècles derniers, avec des cas célèbres comme sous le règne de Louis XIV. D’ailleurs, on considère que cette incrimination apparait plus spécifiquement dans l’Edit de 1682 promulgué par Louis XIV en raison de l’affaire dite des poisons. Dans cet édit, il n’y a pas de distinction entre l’acte de commission et l’acte de tentative.

L’incrimination fait l’objet d’une loi du 25 septembre 1791, puis se trouve consacré dans le Code Pénal de 1810 comme incrimination formelle.

Strictement définie, le projet sur le Nouveau Code Pénal a failli entraîner son retrait ; dans une période marquée par l' « Affaire du Sang Contaminé ». Pourtant, cette incrimination formelle permet d’englober des comportements qui ne rentrent pas dans l’incrimination de meurtre ; d’où son intérêt. L’Assemblée Nationale souhaite sa suppression, n’y voyant qu’une simple variété de meurtre. Le Sénat a imposé son maintient mais l'arrêt de la Chambre Criminelle du 18 juin 2003 sur le sang contaminé a nuit à cette stricte définition (JCP 2003 II sur l'arrêt du 04/07/03; D.2003.164 Prothais).

Article 221-5 CP : « Le fait d'attenter à la vie d'autrui par l'emploi ou l'administration de substances de nature à entraîner la mort constitue un empoisonnement. L'empoisonnement est puni de trente ans de réclusion criminelle ... ».

La circulaire du 14 mai 1993 indique que : « bien qu’elle ait été rénovée, la définition de l’infraction est, sur le fond, identique à celle de l’actuel article 301. Comme aujourd’hui, il n’est pas nécessaire, pour que le crime soit constitué, que l’empoisonnement ait causé la mort … En revanche, toute spécificité dans la répression a été supprimée. L’empoisonnement est désormais puni des mêmes peines que le meurtre » (Circulaire du 14 mai 1993, § 147).

Condition préalable – Nature mortelle du produit utilisé

La substance doit être objectivement et systématiquement mortelle ; peu importe alors que la mort soit foudroyante, immédiate ou lente (rapide ou lente). Il n'y a pas lieu donc de distinguer entre les substances certainement et immédiatement mortelles (empoisonnement) et les substances à risques mortels (administration de substances toxiques tel le Sida), comme semble le faire certains auteurs (Mayer, D.1994.Chron.325). De plus, il y a une utilisation du terme "substance" de façon générale (notamment par rapport au terme de « poison »), évitant la prévision d'une liste énumérative de poisons et produits déterminés. Peu importe aussi la consistance (solide, gazeux, liquide, poudre, naturel, substance végétale, animale, minérale, microbienne ou virales...) ; que les produits seuls soient inoffensifs si leur combinaison les rend mortelle; ou que plusieurs ingérences soient nécessaires tant que le but soit l'administration d'une quantité mortelle (absorption unique ou répétée). Les juges du fond apprécieront souverainement  ce caractère mortifère de la substance administrée (Crim. 2 mai 1867, Bull. crim. n° 107). De même, le caractère mortifère doit s’apprécier in abstracto, sans prise en compte de la résistance plus ou moins grande de la victime. Notons que dans sa jurisprudence du 13 juin 1952, la Cour de Cassation indique qu’il convient de tenir compte des circonstances et conditions dans lesquelles la substance a été administrée pour en apprécier le caractère mortifère. Ces indications posent alors une incertitude si un individu a voulu empoisonner autrui avec une substance qu’il pensait mortelle, mais dont les facultés mortelles ont disparu (cas du médicament qui perd ses propriétés toxiques en raison d’une exposition au froid, à la chaleur ou à la lumière).

Toutefois, l’empoisonnement consiste bien à attenter à la vie, ce qui le distingue de l’administration de substances nuisibles portant atteinte à l’intégrité physique ou psychique (à la santé).

Elément matériel – L'administration

Infraction de commission, cet élément est constitué par l'emploi ou l'administration d'une substance de nature à entraîner la mort de la victime ; peu importe le mode d'administration (mais avec un acte positif, l’abstention n’étant pas réprimée sur ce fondement). L'administration peut faire intervenir la victime elle-même ou une tierce personne ignorant le dessein criminel (ex: nourrice, etc.) : dans ce cas, le tiers de bonne foi n’est pas poursuivi, l’individu ayant fourni la substance au tiers étant l’auteur principal. Néanmoins, si le tiers qui administre la substance est de mauvaise foi, le tiers est l’auteur principal, la personne ayant fournie la substance devenant un complice (Crim. 2 juillet 1886, Bull. Crim. n° 238). Toutefois, l'arrêt du 18/06/03 affirme que seule la personne qui a matériellement fait prendre le poison à la victime se rend coupable d'empoisonnement, même si cette solution ne paraît pas à prendre en compte (Crim. 18 juin 2003, Bull. Crim. n° 127).  

L’administration doit être exercée sur la personne d’autrui. Cela concerne donc tout être humain qui n’est pas soi-même. Il faut donc une personne humaine (exclusion des fœtus ou des animaux), vivante (sinon on recourt à la l’infraction impossible, c’est-à-dire à une tentative) et qui soit autrui (impunité d’un empoisonnement sur soi, c’est-à-dire d’un suicide) même si la victime n’est pas déterminée. Le consentement de la victime n’est pas pris en compte (euthanasie). D’ailleurs, il faut souligner l’indifférence des mobiles (mettre fin à des souffrances, vengeance, etc.).

Elément moral – Infraction intentionnelle

Infraction intentionnelle, cet élément suppose la connaissance du caractère mortel de la substance puis un caractère délibéré de l'administration. La doctrine avait donc tendance à distinguer l’empoisonnement et le meurtre. Ce dernier nécessite une intention de tuer. Pour l’empoisonnement, il suffisait d’une volonté d’administrer une substance sachant qu’elle a une nature mortifère. Toutefois, la définition de cet élément soulève des divergences, en ce qui concerne une intention de tuer. Deux cas posent néanmoins des difficultés en la matière:

- Cas du Sida: il y a eu une tentative pour se suffire de la simple connaissance du produit dangereux, sans la nécessité du caractère délibéré de l'administration. La Cour de Cassation a cependant demandé le recueil des deux éléments: connaissance du caractère mortel et volonté de l'administrer. Plus encore, elle indique que la seule connaissance du pouvoir mortel de la substance administrée ne suffit pas à caractériser l’intention homicide (Crim. 2 juillet 1998, Bull. Crim. n° 211).

- Cas de l'"Affaire du sang contaminé": pour des raisons économico-politiques, des hommes politiques ont distribué des produits sanguins en connaissance du caractère toxique voire mortel. Mais, la Cour de Cassation a créé une dissociation avec la volonté de tuer. Il semble que cette intention de tuer n'était pas requise (Justifications: sinon pas de différence avec le meurtre, la mort de la victime ne participe pas à la définition de l'infraction, l'intention homicide n'a pas été inclue dans les prévisions de l'article sur l'empoisonnement). En revanche, l'arrêt du 18/06/03 indique expressément que « le crime d'empoisonnement ne peut être caractérisé que si l'auteur agit avec l'intention de donner la mort, élément moral commun à l'empoisonnement et aux autres crimes d'atteintes volontaires à la vie de la personne ». Cet arrêt crée une contradiction puisqu'il y a dès lors la nécessité de la volonté de donner la mort (Crim. 18 juin 2003, préc.). Cette analyse, qui était celle d’une petite partie de la doctrine, écrase la véritable spécificité de l’incrimination.

            Donc, en vertu de ces jurisprudences, il y a lieu de recherche (actuellement), un dol général puis un dol spécial. Il y a donc une consécration de l’animus necandi ; sauf revirement de jurisprudence futur.

Régime juridique

L’empoisonnement est une infraction formelle qui punit l'emploi de certains moyens indépendamment du résultat. La mort de la victime n'est donc pas un élément matériel de l'infraction. L'infraction est consommée dès qu'un produit mortel a été administré; peu importe que la victime décède ou non. D'ailleurs, le repentir actif est inefficace (ex: donner un antidote) puisque l'infraction a été consommée au moment de l'absorption du poison. Toutefois, la loi du 9 mars 2004 a introduit des dispositions en faveur de ce "repenti" à l'article 221-5-3 CP.

Toutefois, la tentative est aussi punissable. L’affaire la plus largement citée concerne un individu qui jette une quantité d’arséniac de plomb dans l’eau du puits de voisins, produit de nature à provoquer la mort après des absorptions répétées (Crim. 5 février 1958, Bull. Crim. n° 126). Autre exemple, le cas d’une remise d’un flacon contenant le breuvage empoisonné, mais présenté comme un médicament utile, à un tiers chargé de l’administrer (Crim. 2 juillet 1886 : S. 1887. 1. 449). En revanche, la démarche de se procurer la substance mortifère ne peut être qualifié que d’actes préparatoires.

Concernant la prescription, le point de départ de la prescription décennale de ce crime se situe au jour où les substances mortelles sont administrées (Versailles, 7 avril 1998 : BICC 1999, n° 267). Toutefois, dans son arrêt du 2 juillet 1998 (préc.), la Cour de Cassation s’éloigne du caractère formel de l’infraction en faisant rentrer le résultat dans l’infraction. Ce recul du caractère formel de l’infraction rend alors incertain la position future de la Cour de Cassation sur la prescription, avec la possibilité de faire partir la prescription au jour où les effets sont ressentis par la victime (MAYAUD Yves, D. 2000 p : 26).

Peines

1810 --> peine de mort

1981 --> réclusion criminelle à perpétuité

1992 --> 30 ans de réclusion criminelle

Le régime répressif se rapproche donc de celui du meurtre, exception faite d’une période de sûreté obligatoire pour l’empoisonnement aggravé ou non.  

Pour conclure, on peut souligner que cette incrimination est très ancienne. Malgré cette ancienneté, l’appréhension de celle-ci semble de plus en plus délicate… Il existe des incertitudes quant à la nature mortifère de la substance, quant à l’élément moral, quant à son caractère véritablement formel, quant à la prescription … Ceci peut toutefois s’expliquer par l’absence d’affaires de ce type à notre époque ou alors par la grande particularité des quelques affaires (Sida et sang contaminé), empêchant la Cour de Cassation de forger une jurisprudence certaine en la matière.

Après le tumulte provoqué par l’arrêt de la Cour de Cassation du 12 novembre 2008, n’ayant d’ailleurs pas fait l’objet d’une publication au bulletin criminel ; il semblait nécessaire de revenir sur cette affaire dite « Affaire Vanneste » suite à des propos contre les homosexuels. Cet article fait l'objet d'une publication sur la Gazette d'Actualité de la Faculté de Droit de l'Université Jean Moulin Lyon 3, d'avril 2009 http://fdv.univ-lyon3.fr/modules/gazette/?numero=78#_ftnref42. Vous pouvez donc le retrouver, mais sous l'intitulé "La Cour de Cassation et l'homophobie". Le titre initial apparaissait trop provoquant. J'ai tenu tout de même à conserver ce titre "La Cour de Cassation est-elle homophobe ?" pour la publication sur ce blog. Pendant les semaines qui ont suivi cette affaire, il m'a semblé que la question qui était posé en filigrane était celle-ci ... Voici cet article dans un format PDF Article_sur_l-Affaire_Vanneste.pdf

« Je n'ai pas dit que l'homosexualité était dangereuse, j'ai dit qu'elle était inférieure à l'hétérosexualité »  … « Mais là, ils ne représentent rien, aucun intérêt social. Pour moi, leur comportement est un comportement sectaire » … « Je critique les comportements, je dis qu'ils sont inférieurs moralement » … Voici quelques morceaux choisis de propos tenus par le Député Christian Vanneste sur le sujet de l’homosexualité[1]. La diffusion de ces propos a donné lieu à l’affaire judiciaire largement médiatisée, et accentuée par des rebondissements !

Tout commence au début de l’année 2005, lorsque le Député Vanneste tient ces propos rapportés dans différents articles de journaux[2]. Une plainte est déposée contre lui pour injures publiques envers un groupe de personnes à raison de leur orientation sexuelle par l'association Act Up Paris, le Syndicat national des entreprises gaies (SNEG) et l'association SOS Homophobie. Cette poursuite s’appuie sur le fondement de l'article 33, alinéa 4, de la loi du 29 juillet 1881[3] modifié par la loi du 30 décembre 2004[4].Cette dernière loi renforce la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe. L’article 33 alinéa 4 de la loi de 1881 dispose que « Sera punie des peines prévues à l’alinéa précédent l’injure commise dans les mêmes conditions envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap »[5]. L’alinéa précédent prévoit une peine de 6 mois d’emprisonnement et de 22 500 € d’amende[6]. Dès lors, on peut indiquer quelques éléments de définition de cette incrimination. L’injure publique se définit comme : « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure »[7]. Il n’y a alors d’injure punissable qu’autant que les expressions employées rentrent dans cette définition[8]. D’ailleurs, la Cour de Cassation souligne bien que l’incrimination d’injure touche, dans tous les cas, à la liberté d’expression telle que la réglemente la loi du 29 juillet 1881, et il n’importe, au regard des éléments qui les constituent, que les infractions prévues par cette loi soient réprimées par d’autres textes[9]. L’appréciation du caractère outrageant des propos doit s’effectuer en fonction de leur contexte et des nécessités de la discussion[10]. Ces propos doivent créer une atteinte personnelle[11], non être qualifiés d’attaques générales[12]. Ils doivent donc s’adresser à des individus clairement identifiés. De plus, cette injure nécessite un caractère de publicité, faute de quoi on entre dans la définition de la contravention d’injure non publique sanctionné par l’article R. 621-2 du Code Pénal[13]. Concernant l’imputabilité de cette infraction, l’intention de nuire est présumée en matière d’injures[14]. Seule l’excuse de provocation permet de leur ôter le caractère punissable[15], et uniquement dans le cadre des injures envers des particuliers[16]. Appréciée souverainement par les juges du fond[17], la preuve de la provocation doit être rapportée par le prévenu qui prétend en bénéficier[18]. Enfin, il faut préciser que l’injure se distingue de la diffamation par une absence de faits précis, l’injure consistant en une expression outrageante ne renfermant l’imputation d’aucun fait déterminé[19].

En première instance, le Tribunal Correctionnel de Lille condamne le Député Vanneste à 3 000 € d’amende.Devant la Cour d’appel de Douai en 2007, cette condamnation est confirmée[20]. Les juges d’appel soulignent que « ces propos sont contraires à la dignité des personnes qu'ils visent en considérant que l'homosexualité est une menace pour la survie de l'humanité, même s'il se place d'un point de vue philosophique et sont de nature à inciter à la haine, à la violence ou à la discrimination ; qu'en effet, il s'agit d'une présentation tendancieuse de l'homosexualité qui était de nature à susciter chez les lecteurs des réactions de rejet, Christian Vanneste précisant qu'il y a un modèle social qui est celui du mariage hétérosexuel et de l'éducation des enfants ; que comme l'a relevé le tribunal en stigmatisant le comportement homosexuel comme ne pouvant être qu'exclu ou vécu dans la clandestinité, il a manifesté, de manière outrageante, son intolérance envers les personnes qui ont fait le choix d'une orientation sexuelle ; que, bien plus, souligner l'infériorité morale de l'homosexualité rentre dans le champ d'application de l'article 33 susvisé dès lors que les fondements philosophiques de ce jugement de valeur ne s'inscrivaient pas dans un débat de pensée, mais dans une réponse destinée à être insérée dans un organe de presse s'adressant à un large public qui ne permettait pas de découvrir les fondements et les nuances de la pensée de Christian Vanneste agrégé de philosophie et qui s'exprimait en tant qu'homme politique ».  Le Député Vanneste forme alors un pourvoi en cassation, avec à l’appui trois moyens d’action ; donnant lieu à une réponse de la Cour par l’arrêt du 12 novembre 2008[21].

            Le premier moyen avancé par le demandeur au pourvoi s’appuie sur son statut particulier de parlementaire. Comme tout député de l’Assemblée Nationale, il bénéficie d’une immunité quant aux propos tenus au sein de l’hémicycle[22]. Selon l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881, « Ne donneront ouverture à aucune action les discours tenus dans le sein de l'Assemblée nationale ou du Sénat ainsi que les rapports ou toute autre pièce imprimée par ordre de l'une de ces deux assemblées. Ne donnera lieu à aucune action le compte rendu des séances publiques des assemblées visées à l'alinéa ci-dessus fait de bonne foi dans les journaux ». Toutefois, cette disposition ne couvre que les discours prononcés dans l’hémicycle. En l’espèce, les propos sont rapportés en-dehors de l’Assemblée Nationale. Comme moyen au pourvoi, M. Vanneste fait valoir cette immunité et expose le fait que les propos tenus devant le journaliste ne sont que le rappel ou la confirmation de ses propos dans l’hémicycle. Il ne fait alors que confirmer la portée de ses déclarations, peu de temps après les débats parlementaires. La Cour de Cassation écarte logiquement ce moyen en soulignant que les propos de M. Vanneste n’était pas tenu dans l’exercice des fonctions parlementaires, par renvoi aux activités prévues aux titres IV (« Le Parlement ») et V (« Des rapports entre le Parlement et le Gouvernement ») de la Constitution.

            Le second moyen se fonde sur la violation des articles 10 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, 593 du code de procédure pénale. Il soulève le fait que les juges du fond n’aient pas accueilli l’exception d’illégalité de la loi du 30 décembre 2004. Il invoque le droit à la liberté d’expression (ainsi que la liberté d’opinion) protégé par l’imminente convention du Conseil de l’Europe[23]. Il rappelle que ce droit ne peut être limité, selon cette même convention, qu’à raison de restrictions et de sanctions prévues par la loi constituant des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui. Or, selon le Député Vanneste, la loi du 30 décembre 2004 ne répondait pas aux caractéristiques prévues pour restreindre la liberté d’expression. L’adoption de cette loi permet de créer la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (Halde). De plus, elle modifie l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881 dans le but de réprimer l'injure en raison de l'orientation sexuelle. Selon le prévenu, cette loi ne répond pas aux conditions d’accessibilité et de prévisibilité suffisante, en visant notamment l’expression « orientation sexuelle » jugée trop vague et imprécise. De même, cette loi n’est pas une mesure nécessaire car elle ne répond pas à un besoin social impérieux (faisant la distinction avec la race, le sexe ou le handicap). Puis, il rapporte le caractère disproportionné de l’interprétation de l’article 33 de cette loi qui ne permet pas d’effectuer des comparaisons entre l’hétérosexualité et l’homosexualité au regard de l’avenir de l’humanité ; tout comme la disproportion des peines de prison ferme pour des injures contre des personnes à raison de leur orientation sexuelle, puisque cela ne relève pas d’un état des personnes (faisant de nouveau une distinction avec les injures à caractère raciste ou antisémite). Enfin, il évoque des mesures créant une inégalité de traitement entre les hétérosexuels et les homosexuels. La Cour de cassation écarte ce moyen puisque la protection offerte par les dispositions de l'article 9 du Code civil[24] et les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal[25] ne permettent pas d'interdire des propos injurieux ou diffamatoires envers une personne ou un groupe de personnes à raison de l'orientation sexuelle. La liberté d’expression peut connaître des limites et restrictions nécessaires prévues par la loi.  Tel est le cas en l’espèce, la loi du 30 décembre 2004 s’avère bien nécessaire pour assurer cette protection.

            Sur le dernier moyen, le prévenu fait valoir que la Cour de cassation doit exercer son contrôle sur le sens et la portée des propos litigieux. Ceux-ci (« Il existe un modèle social qui est celui du mariage hétérosexuel et de l'éducation des enfants » ou que face à ce modèle social l'homosexualité doit être qualifiée de « menace pour la survie de l'humanité ») ne constituent que l'expression d'une opinion qui ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d'expression. Dès lors, ces propos ne constituent pas une injure au sens de cette loi. Plus encore, ces diverses expressions sont mesurées, exempts de toute invective et de volonté de blesser. Elles ne visent qu’à nourrir un débat quant à la nécessité d'adopter le texte qui sert de base à l'incrimination. Sous le visa des articles 29 de la loi du 29 juillet 1881 et 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, la Cour de Cassation casse et annule, sans renvoi[26], l’arrêt de la Cour d’appel. La Haute juridiction rappelle tout d’abord qu'en matière de presse, il lui appartient d'exercer son contrôle sur le sens et la portée des propos poursuivis[27] ; que les restrictions à la liberté d'expression sont d'interprétation étroite. Puis,  elle souligne que « si les propos litigieux, qui avaient été tenus dans la suite des débats et du vote de la loi du 30 décembre 2004, ont pu heurter la sensibilité de certaines personnes homosexuelles, leur contenu ne dépasse pas les limites de la liberté d'expression, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes et principe ci-dessus susvisés ». Dès lors, le fait d’évoquer « l’infériorité morale de l’homosexualité » dans les suites des débats parlementaires relatifs à une loi entre donc dans le cadre de la liberté d’expression.

            Comme on pouvait s’y attendre, cette décision a soulevé des réactions très partagées. D’un côté, SOS Homophobie indique que « la décision de la Cour de Cassation semble relever d’un autre âge », soulignant une analyse non conforme à l’esprit de la loi du 30 décembre 2004[28]. De même, M. Jean-Luc Roméro, Ancien secrétaire national de l’UMP et Président d’Elus Locaux contre le Sida, partage son étonnement sur cette décision qui ne prend pas compte de la loi pénalisant les propos homophobes voulue par le Président de la République Jacques Chirac. Il s’inquiète d’une hiérarchie entre les propos antisémites et racistes sanctionnés et les propos homophobes inclus dans la liberté d’expression[29]. D’un autre côté, plusieurs applaudissent à cette annonce. M. Philippe Bliger, Avocat Général près de la Cour d’Appel de Paris, se réjouit de cette « formidable nouvelle pour la liberté d’expression, pour la démocratie »[30], annonce sans véritable surprise[31].  

            Dans les revues juridiques, cet arrêt de la Cour de cassation n’a pas provoqué un fleuve d’encre noir… M. Félix Rome, après avoir évoqué une perception possible du sens de l’arrêt malgré « un caractère désespérément sibyllin de sa motivation », ironise en expliquant que cette décision paraît « signifier que des propos simplement stupides, quoique choquants, mais qui ne véhiculent pas un message haineux et outrageant, demeurent dans les limites de la liberté d’expression »[32]. Pour M. Jean Pradel, Professeur émérite de l’Université de Poitiers, bien que l’arrêt n’indique pas si le délit était constitué, il ne semble pas l’être[33]. Les propos tenus par M. Vanneste ne doivent être analysés que comme un jugement de valeur, non comme des injures. De toute façon, M. Pradel rappelle que la place du délit est réduite de par son renvoi à la liberté d’expression d’interprétation étroite[34], laissant plus de place au domaine du permis de dire qu’à celui du non permis de dire. D’ailleurs, il évoque la protection supranationale de cette liberté d’expression que semble respecter l’espèce.

Sur la consécration supranationale, on peut rappeler que la liberté d’expression fait l’objet d’une large protection textuelle : Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyens[35], Pacte International des Droits Civils et Politiques[36], Convention Européenne des Droits de l’Homme[37] ainsi que sa jurisprudence[38]. La Cour Européenne des Droits de l’Homme rappelle que la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun[39]. Elle est d’ailleurs favorable à une certaine provocation, acceptant une certaine dose d’exagération, voire même de provocation pour la liberté journalistique[40] ; ou accueillant les idées qui heurtent, choquent ou inquiètent l’Etat ou une fraction quelconque de la population[41].    

Le professeur Pradel conclut que « finalement tout allait dans le sens d’une impossible condamnation de M. Vanneste. Droit européen et droit interne marchent du même pas dans cette affaire. On se félicitera de cet arrêt courageux car la liberté d’exprimer une idée doit inclure celle de critiquer des comportements ». Il ne fait pas de doute que juridiquement l’infraction d’injure publique ne permettait pas d’incriminer les propos du Député Vanneste. Dès lors, il ne paraît pas possible de rejeter la faute sur les magistrats de la Cour de cassation. Pourtant, il aurait été peut-être préférable pour une fois, et ce qui est des plus paradoxaux, que la France connaisse une condamnation par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, beaucoup plus justifiable que bien d’autres ! De la même façon, on peut largement rejoindre le fait qu’il est louable de pouvoir critiquer des comportements. Toutefois, il paraît souhaitable d’encadrer cette liberté de critique de façon juste et adéquate. Il me semble que les homosexuels, pour refuser l’expression de « comportement homosexuel », peuvent connaître les critiques ou les caricatures. Pourtant, sommes-nous encore dans le simple cadre de la critique lorsque l’on place des individus au-dessous d’autres… Ou lorsqu’il faut comprendre que les homosexuels sont des sous-hommes. De la même façon, j’aimerais rejoindre M. Vanneste lorsqu’il indique que cette loi du 30 décembre 2004 n’est pas nécessaire. Malheureusement, les propos tenus semblent démontrer le contraire ; pire, montrer ses lacunes ! Si vous risquez d’être condamné pour avoir insulté une personne de « tapette », de « lopette »[42] ou d'expressions plus vulgaires ; vous avez tout le loisir d’évoquer l’infériorité et le risque pour l’humanité que représente l’ensemble des homosexuels. Doit-on alors se réjouir de cette avancée pour la liberté d’expression ? En tout cas, on ne peut pas s’en réjouir pour l’avancée des droits de l’Homme et de l’humanité !

[1] Voici un extrait plus conséquent des propos du Député : « Est-ce que j'ai appelé à une quelconque violence ? Mes propos ne sont pas discriminatoires car je ne m'en prends pas à une ethnie ou une race mais à un comportement. Je porte un jugement moral que j'ai parfaitement le droit d'émettre. L'homosexualité n'est pas une fatalité. L'homme est libre. C'est un comportement qu'il faut soit quitter, soit assumer. Si on l'assume, ça doit être dans la discrétion et non en s'affichant comme membres d'une communauté réclamant des droits particuliers et une reconnaissance particulière sur le plan social. J'accepte le comportement, je refuse l'identité de groupe. C'est une ineptie de prétendre qu'il y a comportement de groupe. Je précise encore que je n'ai aucune agressivité à leur encontre. Simplement, je considère qu'ils ne forment ni un groupe ni une communauté. Ce sont des comportements individuels qui ne doivent pas jouir d'une reconnaissance à travers les termes intégrés de la loi. Je n'interdis rien, je ne demande aucune stigmatisation, aucune punition. Simplement que ça reste un comportement individuel, le plus discret possible... Je n'ai pas dit que l'homosexualité était dangereuse, j'ai dit qu'elle était inférieure à l'hétérosexualité. Si on la poussait à l'universel, ce serait dangereux pour l'humanité. Il y a un modèle social qui est celui du mariage hétérosexuel et de l'éducation des enfants... S'ils étaient représentants d'un syndicat, je les recevrais volontiers. Mais là, ils ne représentent rien, aucun intérêt social. Pour moi, leur comportement est un comportement sectaire... ».

[2] Voir l’article paru le 26 janvier 2005 dans le journal « La Voix du Nord » du 26 janvier 2005 ou l’article paru dans le journal « Nord Eclair » du 4 février 2005.

[3] Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, JORF du 30 juillet 1881 page 4201.

[4] Loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations pour l’égalité, JORF du 31 décembre 2004 texte 3.

[5] Notons que l’article 32 de la loi de 1881 s’est aussi vu rajouter le même alinéa, article concernant la diffamation publique.

[6] En cas de diffamation publique, le texte prévoit une peine d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 45 000 €.

[7] Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, préc., article 29 alinéa 2.

[8] Crim. 3 mai 1956 : Bull. Crim. n° 344 ; Crim. 12 juin 1956 : Bull. Crim. n° 458. 

[9] Crim. 5 novembre 1974 : Bull. Crim. n° 312.

[10] Crim. 4 décembre 1973 : Bull. Crim. n° 448. 

[11] Crim. 26 mai 1987: Bull. Crim. n° 218 ; Crim. 19 mars 2002 : Bull. Crim. n° 67.

[12] Crim. 9 avril 1937 : Bull. Crim. n° 68.

[13] Crim. 22 mai 1974 : Bull. Crim. n° 196 ; Crim. 5 novembre 1974 : Bull. Crim. n° 312 (préc.) ; Crim. 7 mai 1995 : Bull. Crim. n° 119.

[14] Crim. 18 janvier 1950 : Bull. Crim. n° 23 ; Paris, 2 mars 1995 : Dr. Pén. 1995. 121, obs. Veron. 

[15] Crim. 10 mai 2006 : D. 2006. 2220, note Dreyer.

[16] Crim. 15 mars 2005 : Bull. Crim. n° 89 ; Paris, 2 mars 1995 : Dr. Pén. 1995. 121, obs. Véron.

[17] Crim. 16 juillet 1948 : Bull. Crim. n° 203 ; Crim. 20 juin 1951 : Bull. Crim. n° 178 ; Crim. 4 décembre 1973 : Bull. Crim. n° 448 ; Crim. 15 avril 1959 : Bull. Crim. n° 226.

[18] Crim. 22 juin 1944 : Bull. Crim. n° 147 ; Crim. 21 janvier 1954 : Bull. Crim. n° 27.

[19] Crim. 12 juillet 1971 : Bull. Crim. n° 229 ; Crim. 9 octobre 1974 : Bull. Crim. n° 282.

[20] Cour d’Appel de Douai, 6e chambre, 25 janvier 2007.

[21] Crim. 12 novembre 2008, Non publié au bulletin, Pourvoi n° 07-83398 (disponible en pièce jointe ou sur http://legifrance.gouv.fr).

[22] Notons que ce principe est consacré par la Constitution à l’article 26 : « Aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions ou votes émis par lui dans l'exercice de ses fonctions ».

[23] Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, Rome, 04/11/1950, Bureau des traités, Série des traités européens n° 5.

[24] L’article 9 du Code Civil permet d’assurer la protection de la vie privée de toute personne.

[25] Ces articles incriminent la discrimination définie comme une distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leur âge, de leur opinion publique, de leur orientation sexuelle, etc. La discrimination est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende, lorsqu’elle consiste en différents comportements énumérés (refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ; entraver l’exercice normal d’une activité économique ; refuser d’embaucher, sanctionner ou licencier ; etc.).

[26] Il paraît important de souligner cette particularité, puisque la Cour de cassation a jugé qu’il n’était pas nécessaire de saisir une autre Cour d’appel.

[27] Notons que la Cour de cassation a déjà rappelé cette prérogative à différentes occasions : Crim. 6 mars 1974 (2 arrêts) : Bull. Crim. nos 98 et 99 ; Crim. 20 octobre 1992 : Bull. Crim. n° 329 ; Crim. 14 février 2006 : Bull. Crim. n° 42. 

[28] Homophobie : la Cour de Cassation annule la condamnation du député Vanneste, Nouvel Observateur, 12 novembre 2008.

[29] Ibidem.

[30] ROME Félix, Homos, ça coince…, Recueil Dalloz 2008 p : 2777.

[31] M. Philippe Bilger est auteur de plusieurs ouvrages en la matière où il défend la liberté d’expression avec force : BILGER Philippe, Le droit de la presse, Que sais-je ?, PUF, 2003, 127 p. ; BILGER Philippe, Plaidoyer pour une presse décriée, Editions Filipacchi, 2001, 124 p. ; BILGER Philippe, J'ai le droit de tout dire, Editions du Rocher, 2007, 341 p.

[32] ROME Félix, Homos, ça coince…, préc.

[33] PRADEL Jean, Injure à raison de l’orientation sexuelle et liberté d’expression, Recueil Dalloz 2009 p : 402.

[34] L’expression utilisée traditionnellement est celle « d’interprétation stricte ». Le renvoi à une « interprétation étroite » semble évoquer une application plus réduite ; soit dans l’espèce, limiter au maximum les cas de limites ou restrictions à la liberté d’expression.

[35] Article 11.

[36] Article 19.

[37] Article 10 (utilisé dans l’espèce).

[38] CEDH, 29 mars 2001, Thoma c/ Luxembourg ; CEDH, 26 avril 1995, Prager et Oberschlick c/ Autriche ; CEDH, 8 juillet 1986, Lingens c/ Autriche.

[39] CEDH, 27 avril 1995, Piermont c/ France.

[40] CEDH, 21 janvier 1999, Fressoz et Roire c/ France.

[41] CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c/ Royaume-Uni ; CEDH, 25 juillet 2001, Perna c/ Italie ; CEDH, 7 novembre 2006, Mamère c/ France.

[42] Même si la personne n’est d’ailleurs pas homosexuelle (TGI Paris, 8 novembre 1989 : Gaz. Pal. 1990. 1. Somm. 176).

Un nouveau rapport parlementaire illustré par une enquête IPSOS vient relancer le débat sur l’introduction de la notion d’inceste dans le Code PénalIndications sur le site d'IPSOS.pdf. Voici mon article sur ce point, que vous pouvez aussi retrouver sur la Gazette d'Actualité Juridique de la Faculté de Droit de Lyon (http://fdv.univ-lyon3.fr/modules/gazette/?numero=90#8)

Faut-il introduire la notion l’inceste dans le Code Pénal ?

Inceste … « Emprunté du latin incestum, « souillure, adultère, inceste », neutre

substantivé de incestus. Relation sexuelle entre deux personnes qui sont parentes ou alliées à un degré qui entraîne la prohibition du mariage par les lois civiles ou religieuses »[1].

Une enquête de victimation ainsi qu’un rapport sont venus remettre dans l’actualité juridique la question de l’incrimination de l’inceste en tant qu’incrimination spécifique.

                L’Association Internationale des Victimes de l’Inceste (AIVI)[2] et l’association AXA Atout Cœur[3] ont demandé la réalisation par l’IPSOS d’une enquête de victimation sur les abus sexuels par un parent[4]. L’enquête a été réalisée auprès d’un échantillon national représentatif de la population française de plus de 18 ans. Cet échantillon composé de 931 personnes[5] a fait l’objet d’une consultation les 16 et 17 janvier 2009 par téléphone[6].
Selon cette enquête :

-          3% des Français déclarent avoir été victimes d’inceste, soit 2 millions de Français ;

-          26% des Français connaissent au moins une personne victime d’inceste dans leur entourage ;

-          76% des Français affirment qu’ils sauraient comment réagir si un mineur leur annonçait qu’il est victime d’inceste. Dès lors, 21% jugent au contraire qu’ils ne sauraient pas quoi faire ;

-          60% des Français affirment qu’ils attendraient d’avoir la preuve des faits avant de le révéler aux autorités, malgré que la victime exige de leur part un secret absolu sur cette révélation. Seulement 31% révéleraient immédiatement aux autorités la confidence du mineur, même sans preuve. Ce sont 6% qui ne diraient rien afin de ne pas trahir la confiance de la victime et de garder son secret.

-          69% des Français pensent que l’inceste est réprimé en tant que tel dans le droit pénal.

-          91% des Français sont favorables, dont 59% très favorables à l’inscription de l’inceste dans le code pénal, dès qu’on leur explique que le droit actuel ne reconnaît pas l’inceste comme une infraction pénale incriminée en tant que telle, mais seulement comme une circonstance aggravante de crimes ou délits sexuels contre un mineur.

Selon Mme Isabelle Aubry, Présidente de l’AIVI, se serait plutôt une personne sur dix qui serait concernée[7]. Elle constate que « personne ne connaît le 119. Il faudrait lancer une campagne de prévention. Même les psys ne sont pas formés »[8]. Il faut rappeler que le 119 est le numéro « Allo Enfance en Danger », appel gratuit, 7 jours sur 7, 24 heures sur 24 ; qui permet de signaler une situation d’enfant en danger ou maltraité de façon anonyme. De son côté, le Docteur Vila, du Centre de victimologie pour mineur de l’hôpital Trousseau, souligne que ce sondage a pour but de montrer que l’inceste « cela n’arrive pas que dans les fermes de la France profonde. Ce n’est pas un phénomène marginal, c’est un fléau de santé publique »[9].  

Cette enquête diffusée le 28 janvier 2009 intervient le jour de la remise du rapport de Mme Marie-Louise Fort, Député UMP de l’Yonne, sur la question[10]. Chargée d’une mission parlementaire sur l’inceste, le rapport expose de nombreuses lacunes et inerties : absence de la notion d'inceste du code pénal ; inexistence de statistiques et d'étude scientifiques ; manque de prévention et d'information des enfants et du grand public ; obstacles multiples au dépistage dont les carences dans les formations des professionnels de la santé, de l'éducation, de la justice et de l'aide sociale et l'insuffisance des échanges interdisciplinaires ; rareté de l'offre de soins ; pénurie des moyens ; trop faible prise en compte des handicaps résultant d'incestes ; faiblesse et inconstance du suivi et des soins des auteurs[11]. Ce rapport fait suite au rapport de juillet 2005 de M. Christian Estrosi, Député  UMP des Alpes-Maritimes[12]. Rendu en juillet 2005 suite à une mission parlementaire, il faisait déjà des conclusions et des préconisations similaires : consacrer la spécificité de l’inceste dans le code pénal en définissant les auteurs des actes incestueux ; renforcer la formation des professionnels de santé et des personnels enquêteurs en matière de maltraitance faites aux mineurs ; favoriser le travail en réseau entre les personnels de santé et les forces de l’ordre ; développer le travail de prévention concernant les pédo-criminels ; etc. Pourtant, la proposition de loi suite à ce rapport était restée lettre morte[13] ; tout comme la proposition de loi précédente voulant lutter contre l’inceste par le renforcement de la prise en compte de la parole de l’enfant[14]. M. Christian Estrosi profite de ce nouveau rapport pour rappeler l’urgence d’incriminer l’inceste[15].

Ces rapports parlementaires, différentes associations et personnalités politiques, ainsi que les experts et les victimes réclament donc une introduction de l’inceste dans le Code Pénal. Actuellement, l’inceste est considéré comme une circonstance aggravante du viol[16] et des agressions sexuelles[17], où on retrouve la formulation « commise par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime ». Le viol est alors puni de 20 ans de réclusion criminelle (au lieu de 15 ans) et les agressions sexuelles de 7 ans (au lieu de 5 ans). L’inceste n’est donc pas une infraction en tant que telle, hormis le cas plus particulier des atteintes sexuelles sans violence, contrainte, menace, surprise sur un mineur de plus de 15 ans[18]. La question est donc de savoir s’il est nécessaire de créer des infractions spécifiques. Des magistrats soulignent le risque de multiplication des catégories infractionnelles. D’ailleurs, on peut rappeler que l’arsenal législatif actuel permet de réprimer les actes incestueux, et ce, de façon plus répressive. A contrario, les intervenants favorables à cette création avancent la particularité de ces actes réalisés dans un contexte familial ou encore l’inspiration des législations européennes qui incriminent l’inceste expressément. Le rapport de Mme Fort propose l’intégration de formulations simples qui renvoient directement à l’inceste. Par exemple, pour l’incrimination du viol définit comme : « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace, surprise ou dans l’inceste lorsque la victime est mineure est un viol »[19]. De même, un article serait intégré pour définir l’inceste au travers une énumération des personnes visées sur la base des interdits au mariage : « un ascendant, un oncle, une tante, une nièce ou un neveu, un frère ou une sœur légitime, naturel ou adoptif ou leurs alliés »[20].

L’inceste reste encore aujourd’hui un tabou, ce que soulignent largement les articles de presse en évoquant la volonté par ce rapport d’arriver à le lever[21]. Suite au rapport du Député Estrosi, le Garde des Sceaux Pascal Clément estimait « que notre droit actuel ne protège pas assez nos adolescents qui souvent sont fragiles et sont trop souvent victimes d’atteintes sexuelles soit incestueuse soit par des personnes qui exercent une autorité sur elles »[22]. Pourtant, ce rapport était resté sans suite. Selon nous, l’intégration expresse dans le Code Pénal de la notion d’inceste n’est pas juridiquement nécessaire, mais peut être symboliquement utile. Il parait donc possible de se pencher sur cette question, mais il faut aussi prêter une grande attention, voire une plus grande attention aux nombreuses autres questions, comme celles de l’information du public, la formation des praticiens, l’accès aux soins des victimes et des auteurs…  Reste à espérer que ce nouveau rapport ne soit pas une nouvelle bouteille à la mer !

DROIT PENAL SPECIAL   ---   Le meurtre
Cas pratique n° 1
Destins mortels

Alexandre et Mickaël, deux garçons de 18 ans, se sont rencontrés sur Internet, tous deux adeptes de forums consacrés au suicide. A travers ces rencontres virtuelles, ils apprennent à se connaître et échangent leur mal-être. Alexandre fait part de ses difficultés d’intégration sociale en raison d’une charge pondérale élevée. En fait, il ne supporte plus d’être traité de « gros tas » par ses camarades. De son côté, Mickaël lui révèle son homosexualité. Or, enfant de parents chrétiens très pratiquants, il ne sait pas quoi penser de son orientation sexuelle. Il sait pertinemment que ses parents ne l’accepteront pas. D’ailleurs, à différentes reprises, il a dû écouter passivement les discours homophobes de son père. Tous deux se disent que leur vie sera difficile : sortir de l’adolescence et quitter le lycée ne résolvent rien. Au lieu d’affronter cette vie, ils décident de mettre fin à leurs cauchemars. Mickaël ne souhaite pas une mort violente. Alexandre lui propose alors une « paisible » asphyxie. Ils se mettent d’accord pour se rencontrer et mettre à exécution leur douce mort. Le jour venu, les deux garçons quittent leur domicile à l’accoutumé. Toutefois, au lieu de prendre la direction de leur lycée respectif, ils se rejoignent aux abords d’une forêt comme ils l’avaient prévu. Alexandre, venu en voiture, est arrivé le premier. Mickaël, en scooter, arrive peu de temps après. Ils discutent alors et se confortent dans leur dessein. Alexandre propose à Mickaël de s’installer calmement dans la voiture. Alexandre installe alors un tuyau dans le pot d’échappement qu’il relie à l’habitacle de la voiture. Puis, prenant place au volant de sa voiture, il démarre le moteur et ferme la porte. Les garçons discutent alors un peu, en attendant que les gaz fassent effet… Pendant ce temps, la mère de Mickaël range le domicile familial. Elle tombe alors sur une lettre laissée par son fils. Dans celle-ci, il explique son geste. Il y expose son homosexualité, met en cause la religion de ses parents et tient des propos violents et vulgaires à l’encontre de son père. Effondrée, la mère de Mickaël ne sait quoi faire. Alerté par ses pleurs, le père de Mickaël prend connaissance de cette lettre. Il devient alors fou de rage. Il se sent trahi et insulté, et cela pour différentes raisons. Avant de partir, il lance à sa femme : « je vais le tuer de mes propres mains ». Il se rend sur les lieux, Mickaël ayant révélé qu’il mettrait fin à ses jours aux abords d’une forêt qu’il aimait particulièrement. Dans la voiture, le gaz a déjà entraîné la mort de Mickaël, Alexandre étant très affaibli. Le père de Mickaël arrive près de la voiture, toujours guidé par sa forte colère. Il ouvre alors la porte conducteur, en extrait Alexandre qui gémit. Il le jette alors sur le bas côté voyant que ce n’était pas son fils. Il fait alors rapidement le tour de la voiture et en retire Mickaël. Lui criant de se réveiller et d’arrêter de faire sa comédie, il commence à l’assaillir de coups. Butant sur une pierre sous sa jambe, le père de Mickaël l’attrape et écrase alors le crâne de son fils. La police, alertée par la mère de Mickaël, arrive rapidement sur les lieux du drame. Elle constate une scène dramatique : Mickaël baigne dans une marre de sang, son père recouvert de ce même sang rouge vif, seul Alexandre reprenant peu à peu ses esprits…

Qualifiez les poursuites qui pourront être engagées.

Avant d'exposer le corrigé, il est nécessaire de rappeler quelques indications. En premier lieu, le corrigé n'est pas rédigé. Il évoque différents éléments de réponse pour chaque protagoniste. D'autres précisions auraient pu être données. En second lieu, la séance proposée se concentrait sur le meurtre. Ceci explique que les poursuites recherchées tournent particuilèrement autour de cette incrimination. Cela ne veut pas dire que d'autres incriminations n'auraient pas pu être envisagées. Toutefois, l'incrimination principalement envisageable était le meurtre. En conclusion, cette correction n'est qu'un support pour diriger la résolution du cas.

Mickaël : le meurtre se définit comme le fait de donner volontairement la mort à autrui. Il y a donc une distinction entre l’agent et la victime. De fait, le suicide n’entre pas dans les prévisions du texte et n’est pas légalement punissable. Quoiqu’il en soit, le décès aurait entraîné une extinction de l’action publique (article 6 du Code de Procédure Pénale).

Alexandre : de la même façon, il doit y avoir une différence entre l’agent et la victime. De fait, Alexandre ne peut pas être poursuivi pour son propre suicide. Cependant, se pose le problème de son intervention dans la mort de Mickaël. L’impunité du suicide ne joue qu’au profit de son auteur. Or, ici Alexandre a effectué des agissements en relation directe avec la mort de Mickaël. Dans le cas où deux personnes décident de se donner la mort simultanément, si l’une survit à l’acte, elle pourra être poursuivie pour le meurtre sur la personne de l’autre à partir du moment où elle a joué un rôle actif dans sa mort. Différence entre l’espèce où Alexandre a branché le tuyau et démarré le véhicule, Mickaël restant passif dans sa mort (CA Toulouse, 9 août 1973 : D. 1974, jurispr. p : 452 – JCP G 1974 IV 297) ; et le cas où les deux avaient eu un rôle actif dans leur mort (se jeter dans le vide).
Alexandre pourra être poursuivi pour meurtre.
En raison de son comportement actif dans la mort de Mickaël, la simple provocation au suicide est écartée (article 223-13 CP).

(à Existence d’une jurisprudence qui pose que le gaz peut être considéré comme du poison. C’est une jurisprudence ayant trait à une exposition des déportés à un gaz mortel dans un camp nazi Crim. 18 juillet 1952, D.1952 p : 667. Dès lors, les poursuites doivent s’effectuer sur le fondement de l’empoisonnement
à Discuter de la possible retenue de la préméditation, entraînant une poursuite pour assassinat… il avait prévu le tuyau… Article 221-3 du Code Pénal).

Père de Mickaël : le problème est de savoir si le fait que Mickaël soit mort avant même que son père le frappe ait une importance sur l’incrimination. C’est le cas du meurtre d’une personne déjà décédée, hypothèse du crime impossible. Si cette position a pu être critiquée par la doctrine, la Cour de Cassation qualifie de tentative de meurtre le fait d’avoir l’intention de donner la mort à une personne dont on ignore le décès car tous les éléments de la tentative sont alors réunis : commencement d’exécution et absence de désistement volontaire (Crim. 16 janvier 1986).

(à Il semble possible de retenir la circonstance aggravante à raison de l’orientation sexuelle de la victime, posée par l’article 132-77 du Code Pénal et que l’on retrouve expressément dans l’article 221-4 7° CP).

DROIT PENAL SPECIAL  ---  Le meurtre
Cas pratique n° 2
Petits meurtres entre amis

François est un jeune homme de 17 ans atteint d’une paralysie totale de ses muscles en raison d’une maladie dégénérative rare. Il ne peut pas se mouvoir seul et nécessite l’assistance d’une tierce personne à tout moment. Depuis quelques semaines, son état se dégrade. Il souffre de plus en plus. Ne voulant pas inquiéter encore plus sa mère, il préfère discuter de cette souffrance avec ses meilleurs amis Franck et Romain. Au fil des discussions et sous l’effet des douleurs de plus en plus aigües, François soulève l’envie de se suicider. Il leur fait part de ce désir, leur rappelant qu’il n’est pas en mesure de choisir cette propre mort étant paralysé ! Franck est assez réceptif à l’évocation du suicide par François, essayant de comprendre sa douleur et le soulagement recherché. De son côté, Romain est plutôt réfractaire à cette idée et ne cache pas sa peur de le voir mourir. François sait qu’il ne peut pas en parler avec sa mère qui espère et croit en l’évolution de la médecine. Elle souhaite et pense que les scientifiques pourront trouver le remède à la maladie de son fils. Bien qu’il sache que sa mère souffrira de sa mort, les douleurs de François sont telles, que cette idée de mourir revient sans cesse. Il fait par à ses amis du fait que son père possède un fusil dans la chambre parentale. Cependant, même Franck n’imagine pas une mort si atroce. Ils en viennent à discuter d’une façon plus douce de mourir. Le poison et une mort par étouffement retiennent les « préférences » de trois garçons. Romain reste toujours opposé à une telle idée. Il espère une amélioration de l’état de santé de son ami. Pourtant, les souffrances se renforcent et les chances d’amélioration s’amenuisent pour devenir quasiment nulles. Un après-midi où ils sont à nouveau réunis tous les trois, François les supplie de mettre fin à ses jours. Il n’en peut plus : il souffre sans ne rien pouvoir faire. Ses amis ne supportent plus de voir leur meilleur ami dans cet état atroce. Avec beaucoup de difficultés, Romain donne un coussin à Franck qui le place sur le visage de François. Ce dernier les regarde en souriant et d’un air salvateur, lançant un « merci mes amis ». Après quelques gesticulations, François meurt en quelques minutes, qui parurent interminables pour Franck et Romain. Alors que François venait de les quitter, sa mère entre dans la pièce : elle voit le coussin encore déposé près du visage de son fils et comprend la scène venant de se passer : ils ont tué son fils. Elle part alors en courant en criant qu’elle va les tuer. Les deux garçons sont alors inquiets… encore plus lorsqu’ils entendent le chargement du fusil à pompe, bruit venant du bout du couloir. Ils se mettent alors à courir pour lui échapper. Hurlant de rage, la mère de François veut à tout prix les tuer. Une certaine confusion règne dans la maison : les portes claquent, des cris retentissent … Voyant une silhouette passer devant la fenêtre, la mère de François tire. Un corps s’écroule. Passant avoir vengée son « petit ange », elle sort constater le résultat de sa vengeance. Malheureusement, elle venait d’atteindre en pleine tête son mari qui rentrait du travail. Alertée par les voisins, la police arrive rapidement sur les lieux. François est mort. Le corps de son père git dans son sang dans le jardin. Sa mère est effondrée. Franck et Romain se sont rendus immédiatement au commissariat pour expliquer les faits.
Qualifiez les poursuites qui pourront être engagées.

Avant d'exposer le corrigé, il est nécessaire de rappeler quelques indications. En premier lieu, le corrigé n'est pas rédigé. Il évoque différents éléments de réponse pour chaque protagoniste. D'autres précisions auraient pu être données. En second lieu, la séance proposée se concentrait sur le meurtre. Ceci explique que les poursuites recherchées tournent particuilèrement autour de cette incrimination. Cela ne veut pas dire que d'autres incriminations n'auraient pas pu être envisagées. Toutefois, l'incrimination principalement envisageable était le meurtre. En conclusion, cette correction n'est qu'un support pour diriger la résolution du cas.

François : le meurtre se définit comme le fait de donner volontairement la mort à autrui. Il y a donc une distinction entre l’agent et la victime. De fait, le suicide n’entre pas dans les prévisions du texte et n’est pas légalement punissable. De la même façon, la provocation au suicide concerne autrui.

Franck : il place le coussin sur le visage de François et entraîne sa mort avec l’intention qui existe. Le meurtre est donc qualifié dans tous ses éléments constitutifs. Toutefois, la question qui se pose est le mobile (la souffrance de François) ainsi que le consentement de la victime. Cette question renvoie directement au débat sur l’euthanasie. Or, le droit français ne crée pas un sort particulier à la pratique euthanasique (donner « une bonne mort »). Donc, ce sera une poursuite pour homicide volontaire.
(à Il semble éventuellement possible d’envisager de retenir la circonstance aggravante en raison du meurtre commis sur une personne connaissant une particulière vulnérabilité, tel en l’espèce à raison de sa maladie ou infirmité --- Article 221-4 3° du Code Pénal.
à Possible discussion sur le fait de retenir la préméditation, soit une poursuite pour assassinat. L’acte avait bien été réfléchi, avec une recherche des moyens éventuels).
Néanmoins, on peut souligner que les jurés sont en général très réticents à condamner l’auteur coupable de tel acte : par exemple, l’affaire jugée à Périgueux du médecin et de l’infermière en mars 2007 (acquittement et 1 an avec sursis) ; l’affaire Corinne Teyssedou en juin 2008 (5 ans avec sursis) et plus récemment dans l’affaire Lydie Debaine en décembre 2008 (acquittée puis 2 ans avec sursis en appel).  

Romain : il n’a pas exécuté lui-même l’acte de meurtre. Toutefois, il convient de s’interroger sur sa participation et notamment sur le fait qu’il ait transmis le coussin ayant permis de tuer François. Il faut donc savoir s’il n’est pas complice de meurtre.
Pour que la complicité soit retenue, il faut :
- un fait principal punissable (crime ou délit) : l’acte de Franck est bien un acte punissable ;
- un acte de participation positif antérieur ou concomitant (provocation, fourniture d’instructions, aide ou assistance) : ici, Romain a transmis le coussin qui a servi à commettre l’acte, il a donc prêté assistance à Franck.    
Romain pourra poursuivi pour complicité de meurtre, qui emprunte la même criminalité de l’acte principal (même peine).

Mère de François : celle-ci voulait tuer Franck et Romain. Dans la confusion, elle a tué son mari. La question qui se pose est de savoir si le fait de s’être trompée de personne (« erreur sur la personne ») entraîne des modifications sur les poursuites. Dans ce cas, l’animus necandi est bien caractérisé (elle voulait tuer) ; dès lors, elle se rend coupable de meurtre sur la personne à laquelle elle a effectivement donné la mort, l’erreur de personne n’étant pas pris en compte (Crim. 18 fév. 1922, Bull. Crim. n° 82 ; Crim. 13 janv. 1960, Bull. Crim. n° 15 ; Crim. 4 janv. 1978, Bull. Crim. n° 5). De plus, on pourra envisager une poursuite pour tentative de meurtre sur les personnes de Franck et Romain. On retrouve bien un commencement d’exécution (aller chercher le fusil, poursuivre les deux jeunes…) ainsi qu’un désistement involontaire (le fait de tuer son mari, la fuite des jeunes, l’arrivée de la police). Cependant, cette hypothèse n'est qu'une "bonne logique juridique", selon les termes de Mme Rassat. La jurisprudence considère qu'une seule infraction unique a été réalisée, l'infraction sur la victime effectivement atteinte, mais en lui adjoignant les caractéristiques connues par l'action à l'encontre de la personne visée (s'il y avait eu une préméditation par exemple... ce qui n'est pas le cas en l'espèce). Par contre, cette aggravation en fonction des caractéristiques ne joue que pour la personne réellement visée, non la personne atteinte. Dès lors, il ne sera pas possible de retenir de circonstance aggravante en raison du lien matrimonial entre la mère de François et son mari... La mère sera donc uniquement poursuivie pour l'homicide sur son mari.