Comme l’indique l’article 78-1 CPP, toute personne sur le territoire français doit accepter de se soumettre à un contrôle d’identité. Toutefois, le contrôle n’est possible que dans certains cas et dans le respect des libertés individuelles. Des contrôles généralisés et discrétionnaires seraient incompatibles avec le respect de la liberté individuelle, comme le rappelle le Conseil Constitutionnel dans une décision du 5 août 1993.

Les cas justifiant un contrôle d’identité (Art. 78-2 CPP) :

      -          raisons plausibles de soupçonner la personne d’avoir commis ou tenté de commettre une infraction  ou  de préparer la commission d’une infraction (crime ou délit) ;

-          raisons plausibles de soupçonner la personne  d’être susceptible de fournir des renseignements utiles à une enquête portant sur un crime ou délit ;

-          raisons plausibles de soupçonner la personne  de faire l’objet d’une recherche ordonnée par une autorité judiciaire ;

-          sur réquisition du Procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d’infractions précisées, dans les lieux et sur la période de temps fixés ;

-          pour prévenir une atteinte à l’ordre public, notamment la sécurité des personnes et des biens ;

-          dans les zones portuaires, aéroportuaires, gares ferroviaires ou routières ouverts aux trafic international et désignés par arrêté ;

-          dans la zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la convention de Schengen et une ligne tracée à 20 km en deçà (ainsi que pour la Guyane) ;

-          pour vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents nécessaires pour circuler sur le territoire français (zone déterminée pour la Guadeloupe et Mayotte).

Le déroulement de ce contrôle :

           Ce sont les officiers de police judiciaire (OPJ) et sur l’ordre et la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire (APJ) et agents de police adjoints (APJA) mentionnés aux articles 20 et 21-1°; qui procèdent aux contrôles d’identité. 

Comme le dispose l’article 78-2 al. 1 CPP, la personne peut justifier de son identité par tout moyen. Si la personne ne veut pas ou n’est pas en mesure de justifier son identité, elle peut être retenue sur place ou dans un local de police où elle est conduite aux fins de vérification de son identité. La personne n’est retenue que le temps strictement nécessaire par l’établissement de son identité, sans que la rétention n’excède 4 heures. Elle a le droit de faire prévenir le Procureur de la République, sa famille ou toute personne de son choix. Le Procureur peut mettre à tout moment à la rétention. Si la personne persiste dans son refus, une prise d’empreintes digitales et de photographies est possible pour établir cette identité sur l’autorisation du Procureur. Si nécessaire, une procédure d’enquête ou d’exécution adressée à l’autorité judiciaire, assortie du maintien en garde à vue, est possible (Art. 78-3 CPP). Notons que le refus de se prêter à ces mesures constitue un délit (3 mois et 3 750 € d’amende).
Pour le mineur, la retenue nécessite l’assistance de son représentant.   

Le contrôle d’identité fait l’objet d’un procès-verbal (PV) qui reprend les motifs du contrôle, de la vérification, les conditions de la présentation de la personne, les indications de date et heures de la rétention (début et fin) et la signature de l’individu contrôlé. Le PV est transmis au Procureur, qui sera détruit à défaut d’enquête dans les 6 mois. 

La garde à vue (GAV) se définit comme le maintien de certaines personnes décidé par la police judiciaire dans ses locaux, pour une certaine durée. Elle intervient en enquête préliminaire, de flagrance ou lors de l’exécution d’une commission rogatoire.
La GAV ne doit pas être confondue avec la détention provisoire qui consiste en une incarcération pendant l’instruction ou dans l’attente d’une décision judiciaire (article 144 CPP).
Si une décision de placement en GAV appartient aux OPJ, elle se déroule sous le contrôle du Proc. Rép. (art. 41 al. 3 CPP) ; les parlementaires ayant aussi la possibilité de visiter les locaux de GAV (art. 719 CPP). Le Proc. Rép. (ou le JDI en cas d’exécution d’une commission rogatoire) doit être informé de la mesure dès le début de la GAV (art. 63, 77 et 154 CPP).

Les personnes gardées à vue sont les personnes à l’encontre desquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elles ont commis ou tenté de commettre une infraction. Les témoins ne sont retenus que le temps strictement nécessaire à leur audition (art. 62, 63, 153 et 154 CPP).
Régime des mineurs : art. 4 de l’Ordonnance du 02 février 1945 (enfants de 10 à 13 ans seulement retenus 12 heures en cas de crime ou délit punissable de 5 ans d’emprisonnement…).

Durée :
24h + 24h (48h) sur autorisation du Proc. Rép.
En matière de criminalité organisée : 2 prolongations supplémentaires de 24h (72h puis 96h) sur décision du JLD ou JDI ; voire en cas de risques sérieux d'action terrorisme une autre prolongation (120h) renouvelable une fois (144h) (art. 706-88 CPP).

Garanties des personnes gardées à vue :
Toutes les informations sont consignées dans un procès-verbal : durée des interrogatoires, moments de repos, heures d’alimentation, jour et heure de la GAV, jour et heure de libération (art. 64 et 65 CPP).

Droits :
- La personne gardée à vue est informée, dans une langue qu’elle comprend, de la nature de l’infraction sur laquelle porte l’enquête, de ses droits et des dispositions concernant la GAV. Recours possible à un interprète ou interprète en langage des signes (art. 63-1 CPP).
- Elle peut faire prévenir par téléphone (dans les 3 heures) une personne avec laquelle elle vit habituellement ou l’un de ses parents en ligne directe, l’un de ses frères ou sœurs, ou son employeur (art. 63-2 CPP). Néanmoins, pour les nécessités de l’enquête, l’OPJ peut ne pas faire droit à cette demande.
- Elle peut, à sa demande, être examinée (dans les 3 heures) par un médecin désigné par le Proc. Rép. ou l’OPJ (art. 63-1 CPP), sur demande du Proc. Rép. ou de l’OPJ ou sur demande d’un membre de la famille.
- En cas d’investigations corporelles internes sur une personne gardée à vue, nécessaires à l’enquête, seul le médecin peut les réaliser (art. 63-5 CPP).
- Elle peut s’entretenir avec un avocat dès le début de la GAV et dès le début de la prolongation. Entretien de 30 minutes dans des conditions garantissant la confidentialité de l’entretien (art. 63-4 CPP). Pour certaines infractions de criminalité organisée cet entretien peut intervenir à l’issue d’un délai de 48h, 72h, 96h ou 120h (art. 706-88 CPP).
- Six mois après la fin d’une GAV sans poursuites, elle peut interroger le Proc. sur les suites de l’affaire (art. 77-2 CPP).

Irrégularité de la GAV :
Si une GAV a porté atteinte aux intérêts de la personne ou si la recherche et l’établissement de la vérité ont été viciés, la GAV peut être déclarée irrégulière sur fondement de l’article 171 CPP relatif aux nullités d’une formalité substantielle

LA GARDE A VUE EN DROIT COMMUN

La durée de la GAV est de 24 h, avec une possible prolongation de 24 h sur autorisation du Procureur de la République (soit 24 + 24) ; tant en enquête de flagrance (article 63 CPP) qu’en enquête préliminaire (article 77 CPP).

Le mise en Garde à vue possède plusieurs droits:

- notification de la nature de l'infraction, de ses droits et des dispositions concernant la garde à vue;

- faire prévenir par téléphone la personne avec qui elle vit habituellement, un parent en ligne directe, frère, soeur ou son employeur;

- se faire examiner par un médecin en début de prolongation ou à chaque prolongation, choix du médecin par l'OPJ et le Procureur de la République;

- s'entretenir avec un avocat. Entretien de 30 minutes qui peut intervenir dès le début de la GAV, puis dès le début de la prolongation le cas échéant, dans des conditions garantissant la confidentialité.

Article 63

(Ordonnance nº 60-121 du 13 février 1960 art. 1 Journal Officiel du 14 février 1960)

(Loi nº 63-22 du 15 janvier 1963 art. 1 Journal Officiel du 16 janvier 1963)

(Loi nº 93-2 du 4 janvier 1993 art. 9 Journal Officiel du 5 janvier 1993 en vigueur le 1er mars 1993)

(Loi nº 93-1013 du 24 août 1993 art. 2 Journal Officiel du 25 août 1993 en vigueur le 2 septembre 1993)

(Loi nº 2000-516 du 15 juin 2000 art. 5 Journal Officiel du 16 juin 2000 en vigueur le 1er janvier 2001)

(Loi nº 2002-307 du 4 mars 2002 art. 2 Journal Officiel du 5 mars 2002)

   L'officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l'enquête, placer en garde à vue toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République.
   La personne gardée à vue ne peut être retenue plus de vingt-quatre heures. Toutefois, la garde à vue peut être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus, sur autorisation écrite du procureur de la République. Ce magistrat peut subordonner cette autorisation à la présentation préalable de la personne gardée à vue.
   Sur instructions du procureur de la République, les personnes à l'encontre desquelles les éléments recueillis sont de nature à motiver l'exercice de poursuites sont, à l'issue de la garde à vue, soit remises en liberté, soit déférées devant ce magistrat.
   Pour l'application du présent article, les ressorts des tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil constituent un seul et même ressort.

Article 63-4

(Loi nº 93-2 du 4 janvier 1993 art. 231 Journal Officiel du 5 janvier 1993 en vigueur le 1er mars 1993)

(Loi nº 93-2 du 4 janvier 1993 art. 10 Journal Officiel du 5 janvier 1993 en vigueur le 1er janvier 1994)

(Loi nº 93-1013 du 24 août 1993 art. 3 Journal Officiel du 25 août 1993 en vigueur le 2 septembre 1993)

(Loi nº 94-89 du 1 février 1994 art. 10 et 18 Journal Officiel du 2 février 1994)

(Loi nº 94-89 du 1 février 1994 art. 10 Journal Officiel du 2 février 1994 en vigueur le 1er mars 1994)

(Loi nº 2000-516 du 15 juin 2000 art. 11 Journal Officiel du 16 juin 2000 en vigueur le 1er janvier 2001)

(Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 art. 14 I, art. 85 Journal Officiel du 10 mars 2004 en vigueur le 1er octobre 2004)

   Dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s'entretenir avec un avocat. Si elle n'est pas en mesure d'en désigner un ou si l'avocat choisi ne peut être contacté, elle peut demander qu'il lui en soit commis un d'office par le bâtonnier.
   Le bâtonnier est informé de cette demande par tous moyens et sans délai.
   L'avocat désigné peut communiquer avec la personne gardée à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien. Il est informé par l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l'infraction sur laquelle porte l'enquête.
   A l'issue de l'entretien dont la durée ne peut excéder trente minutes, l'avocat présente, le cas échéant, des observations écrites qui sont jointes à la procédure.
   L'avocat ne peut faire état de cet entretien auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue.
   Lorsque la garde à vue fait l'objet d'une prolongation, la personne peut également demander à s'entretenir avec un avocat dès le début de la prolongation, dans les conditions et selon les modalités prévues aux alinéas précédents.
   Si la personne est gardée à vue pour une infraction mentionnée aux 4º, 6º, 7º, 8º et 15º de l'article 706-73, l'entretien avec un avocat ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de quarante-huit heures. Si elle est gardée à vue pour une infraction mentionnée aux 3º et 11º du même article, l'entretien avec un avocat ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de soixante-douze heures. Le procureur de la République est avisé de la qualification des faits retenue par les enquêteurs dès qu'il est informé par ces derniers du placement en garde à vue.

Article 77

(Ordonnance nº 60-121 du 13 février 1960 art. 1 Journal Officiel du 14 février 1960)

(Loi nº 63-22 du 15 janvier 1963 art. 1 Journal Officiel du 16 janvier 1963 en vigueur le 24 février 1963)

(Loi nº 93-2 du 4 janvier 1993 art. 15 Journal Officiel du 5 janvier 1993 en vigueur le 1er mars 1993)

(Loi nº 93-1013 du 24 août 1993 art. 5 Journal Officiel du 25 août 1993 en vigueur le 2 septembre 1993)

(Loi nº 2000-516 du 15 juin 2000 art. 13 Journal Officiel du 16 juin 2000 en vigueur le 1er janvier 2001)

(Loi nº 2002-307 du 4 mars 2002 art. 1 Journal Officiel du 5 mars 2002)

   L'officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l'enquête, garder à sa disposition toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République. La personne gardée à vue ne peut être retenue plus de vingt-quatre heures.
   Le procureur de la République peut, avant l'expiration du délai de vingt-quatre heures, prolonger la garde à vue d'un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus. Cette prolongation ne peut être accordée qu'après présentation préalable de la personne à ce magistrat. Toutefois, elle peut, à titre exceptionnel, être accordée par décision écrite et motivée sans présentation préalable de la personne. Si l'enquête est suivie dans un autre ressort que celui du siège du procureur de la République saisi des faits, la prolongation peut être accordée par le procureur de la République du lieu d'exécution de la mesure.
   Sur instructions du procureur de la République saisi des faits, les personnes à l'encontre desquelles les éléments recueillis sont de nature à motiver l'exercice de poursuites sont, à l'issue de la garde à vue, soit remises en liberté, soit déférées devant ce magistrat.
   Pour l'application du présent article, les ressorts des tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil constituent un seul et même ressort.
   Les dispositions des articles 63-1, 63-2, 63-3, 63-4, 64 et 65 sont applicables aux gardes à vue exécutées dans le cadre du présent chapitre.

Article 77

(Ordonnance nº 60-121 du 13 février 1960 art. 1 Journal Officiel du 14 février 1960)

(Loi nº 63-22 du 15 janvier 1963 art. 1 Journal Officiel du 16 janvier 1963 en vigueur le 24 février 1963)

(Loi nº 93-2 du 4 janvier 1993 art. 15 Journal Officiel du 5 janvier 1993 en vigueur le 1er mars 1993)

(Loi nº 93-1013 du 24 août 1993 art. 5 Journal Officiel du 25 août 1993 en vigueur le 2 septembre 1993)

(Loi nº 2000-516 du 15 juin 2000 art. 13 Journal Officiel du 16 juin 2000 en vigueur le 1er janvier 2001)

(Loi nº 2002-307 du 4 mars 2002 art. 1 Journal Officiel du 5 mars 2002)

(Loi nº 2007-291 du 5 mars 2007 art. 14 II Journal Officiel du 6 mars 2007 en vigueur le 1er juin 2008)
  

 L'officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l'enquête, garder à sa disposition toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République. La personne gardée à vue ne peut être retenue plus de vingt-quatre heures.
   Le procureur de la République peut, avant l'expiration du délai de vingt-quatre heures, prolonger la garde à vue d'un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus. Cette prolongation ne peut être accordée qu'après présentation préalable de la personne à ce magistrat. Toutefois, elle peut, à titre exceptionnel, être accordée par décision écrite et motivée sans présentation préalable de la personne. Si l'enquête est suivie dans un autre ressort que celui du siège du procureur de la République saisi des faits, la prolongation peut être accordée par le procureur de la République du lieu d'exécution de la mesure.
   Sur instructions du procureur de la République saisi des faits, les personnes à l'encontre desquelles les éléments recueillis sont de nature à motiver l'exercice de poursuites sont, à l'issue de la garde à vue, soit remises en liberté, soit déférées devant ce magistrat.
   Pour l'application du présent article, les ressorts des tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil constituent un seul et même ressort.
   Les dispositions des articles 63-1, 63-2, 63-3, 63-4, 64, 64-1 et 65 sont applicables aux gardes à vue exécutées dans le cadre du présent chapitre.

LA GARDE A VUE DANS LE CADRE DE LA CRIMINALITE ORGANISEE

Pour les infractions de criminalité organisée énumérées à l’article 706-73 CPP, plusieurs dispositions exceptionnelles applicables à l’enquête, l’instruction et le jugement de ces incriminations peuvent être mises en œuvre.

Concernant la GAV, la durée peut donc être allongée de 2 prolongations supplémentaires de 24 h chacune sur décision du JLD ou du JDI :
- soit 48h + 24h = 72h  
- soit 48h + 24h + 24h  (ou 48h + 48h) = 96h

Nouvelle exception pour les risques graves d’attaques terroristes avec 2 prolongations supplémentaires :
- soit 96h + 24h = 120h,
- soit 120h + 24h = 144h

Concernant l’entretien avec un avocat, il peut intervenir à la 48^e

ou 72^e heure. Néanmoins, pour les infractions du 3° et 11°

de l’article 706-73 CPP, cet entretien peut intervenir qu’à

l’issue de la 72^e heure (ou en cas d’attaques terroristes, à la 96^e ou 120^e heure).

^{Article 706-88}

(Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 art. 1 Journal Officiel du 10 mars 2004 en vigueur le 1er octobre 2004)

(Loi nº 2006-64 du 23 janvier 2006 art. 17 Journal Officiel du 24 janvier 2006)

    Pour l'application des articles 63, 77 et 154, si les nécessités de l'enquête ou de l'instruction relatives à l'une des infractions entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 l'exigent, la garde à vue d'une personne peut, à titre exceptionnel, faire l'objet de deux prolongations supplémentaires de vingt-quatre heures chacune.
   Ces prolongations sont autorisées, par décision écrite et motivée, soit, à la requête du procureur de la République, par le juge des libertés et de la détention, soit par le juge d'instruction.
   La personne gardée à vue doit être présentée au magistrat qui statue sur la prolongation préalablement à cette décision. La seconde prolongation peut toutefois, à titre exceptionnel, être autorisée sans présentation préalable de la personne en raison des nécessités des investigations en cours ou à effectuer.
   Lorsque la première prolongation est décidée, la personne gardée à vue est examinée par un médecin désigné par le procureur de la République, le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire. Le médecin délivre un certificat médical par lequel il doit notamment se prononcer sur l'aptitude au maintien en garde à vue, qui est versé au dossier. La personne est avisée par l'officier de police judiciaire du droit de demander un nouvel examen médical. Ces examens médicaux sont de droit. Mention de cet avis est portée au procès-verbal et émargée par la personne intéressée ; en cas de refus d'émargement, il en est fait mention.
   Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, si la durée prévisible des investigations restant à réaliser à l'issue des premières quarante-huit heures de garde à vue le justifie, le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction peuvent décider, selon les modalités prévues au deuxième alinéa, que la garde à vue fera l'objet d'une seule prolongation supplémentaire de quarante-huit heures.

   La personne dont la garde à vue est prolongée en application des dispositions du présent article peut demander à s'entretenir avec un avocat, selon les modalités prévues par l'article 63-4, à l'issue de la quarante-huitième heure puis de la soixante-douzième heure de la mesure ; elle est avisée de ce droit lorsque la ou les prolongations lui sont notifiées et mention en est portée au procès-verbal et émargée par la personne intéressée ; en cas de refus d'émargement, il en est fait mention. Toutefois, lorsque l'enquête porte sur une infraction entrant dans le champ d'application des 3º et 11º de l'article 706-73, l'entretien avec un avocat ne peut intervenir qu'à l'issue de la soixante-douzième heure.
   S'il ressort des premiers éléments de l'enquête ou de la garde à vue elle-même qu'il existe un risque sérieux de l'imminence d'une action terroriste en France ou à l'étranger ou que les nécessités de la coopération internationale le requièrent impérativement, le juge des libertés peut, à titre exceptionnel et selon les modalités prévues au deuxième alinéa, décider que la garde à vue en cours d'une personne, se fondant sur l'une des infractions visées au 11º de l'article 706-73, fera l'objet d'une prolongation supplémentaire de vingt-quatre heures, renouvelable une fois.
   A l'expiration de la quatre-vingt-seizième heure et de la cent-vingtième heure, la personne dont la prolongation de la garde à vue est ainsi décidée peut demander à s'entretenir avec un avocat, selon les modalités prévues par l'article 63-4. La personne gardée à vue est avisée de ce droit dès la notification de la prolongation prévue au présent article.
   Outre la possibilité d'examen médical effectué à l'initiative du gardé à vue, dès le début de chacune des deux prolongations supplémentaires, il est obligatoirement examiné par un médecin désigné par le procureur de la République, le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire. Le médecin requis devra se prononcer sur la compatibilité de la prolongation de la mesure avec l'état de santé de l'intéressé.
   S'il n'a pas été fait droit à la demande de la personne gardée à vue de faire prévenir, par téléphone, une personne avec laquelle elle vit habituellement ou l'un de ses parents en ligne directe, l'un de ses frères et sœurs ou son employeur, de la mesure dont elle est l'objet, dans les conditions prévues aux articles 63-1 et 63-2, elle peut réitérer cette demande à compter de la quatre-vingt-seizième heure.

Article 706-73

(Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 art. 1 Journal Officiel du 10 mars 2004 en vigueur le 1er octobre 2004)

(Loi nº 2005-1550 du 12 décembre 2005 art. 18 Journal Officiel du 13 décembre 2005)

(Loi nº 2006-64 du 23 janvier 2006 art. 11 II, art. 24 V Journal Officiel du 24 janvier 2006)

(Loi nº 2007-297 du 5 mars 2007 art. 13 Journal Officiel du 7 mars 2007)

   La procédure applicable à l'enquête, la poursuite, l'instruction et le jugement des crimes et des délits suivants est celle prévue par le présent code, sous réserve des dispositions du présent titre :
   1º Crime de meurtre commis en bande organisée prévu par le 8º de l'article 221-4 du code pénal ;
   2º Crime de tortures et d'actes de barbarie commis en bande organisée prévu par l'article 222-4 du code pénal ;
   3º Crimes et délits de trafic de stupéfiants prévus par les articles 222-34 à 222-40 du code pénal ;
   4º Crimes et délits d'enlèvement et de séquestration commis en bande organisée prévus par l'article 224-5-2 du code pénal ;
   5º Crimes et délits aggravés de traite des êtres humains prévus par les articles 225-4-2 à 225-4-7 du code pénal ;
   6º Crimes et délits aggravés de proxénétisme prévus par les articles 225-7 à 225-12 du code pénal ;
   7º Crime de vol commis en bande organisée prévu par l'article 311-9 du code pénal ;
   8º Crimes aggravés d'extorsion prévus par les articles 312-6 et 312-7 du code pénal ;
   8º bis Délit d'escroquerie commis en bande organisée prévu par l'article 313-2 du code pénal ;
   9º Crime de destruction, dégradation et détérioration d'un bien commis en bande organisée prévu par l'article 322-8 du code pénal ;
   10º Crimes en matière de fausse monnaie prévus par les articles 442-1 et 442-2 du code pénal ;
   11º Crimes et délits constituant des actes de terrorisme prévus par les articles 421-1 à 421-6 du code pénal ;
   12º Délits en matière d'armes et de produits explosifs commis en bande organisée, prévus par les articles L. 2339-2, L. 2339-8, L. 2339-10, L. 2341-4, L. 2353-4 et L. 2353-5 du code de la défense ;
   13º Délits d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers d'un étranger en France commis en bande organisée prévus par le quatrième alinéa du I de l'article 21 de l'ordonnance nº 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ;
   14º Délits de blanchiment prévus par les articles 324-1 et 324-2 du code pénal, ou de recel prévus par les articles 321-1 et 321-2 du même code, du produit, des revenus, des choses provenant des infractions mentionnées aux 1º à 13º ;
   15º Délits d'association de malfaiteurs prévus par l'article 450-1 du code pénal, lorsqu'ils ont pour objet la préparation de l'une des infractions mentionnées aux 1º à 14º ;
   16º Délit de non-justification de ressources correspondant au train de vie, prévu par l'article 321-6-1 du code pénal, lorsqu'il est en relation avec l'une des infractions mentionnées aux 1º à 15º.
   Pour les infractions visées aux 3º, 6º et 11º, sont applicables, sauf précision contraire, les dispositions du présent titre ainsi que celles des titres XV, XVI et XVII.

Suite à la demande de quelques étudiants, je vous propose le découpage d'un arrêt de cassation, à rapprocher de deux notes publiées ci-dessous sur la matière

http://fxrd.blogspirit.com/archive/2008/10/11/structure-des-arrets-de-la-cour-de-cassation-exemple-de-lect.html
http://fxrd.blogspirit.com/archive/2008/10/10/structure-schematique-des-arrets-de-la-cour-de-cassation.html

Exemple de découpage d’un arrêt de cassation :

Civ.1re, 30 mars 1999

Sur le moyen unique :

Vu l’article 1315, alinéa 2, du Code civil ;

Attendu que la Compagnie générale des eaux a assigné M. Albou en paiement de la somme

de 11 415,88 francs représentant le montant d’une facture impayée ; que M. Albou a payé la

somme de 5 000 francs soutenant qu’il n’avait jamais eu de factures pour un montant aussi

élevé et qu’aucune fuite n’avait été décelée dans son installation ;

Attendu que le Tribunal a énoncé que la Compagnie générale des eaux doit apporter la

preuve, pour justifier le montant élevé de sa facture, que des modifications substantielles

sont intervenues dans la consommation d’eau de M. Albou ou qu’une fuite d’eau après

compteur existait sur les installations ;

Qu’en se déterminant ainsi, alors qu’ il incombait à M. Albou d’établir le fait ayant produit

l’extinction de son obligation, le Tribunal a inversé la charge de la preuve et violé le texte

susvisé ;

PAR CES MOTIFS : : CASSE ET ANNULE

Mots de liaison ou expressions propres au vocabulaire de la Cour de Cassation devant guider la compréhension de l’arrêt

Visa de l’arrêt, où la Cour de Cassation vise l’article discuté. Ce visa peut être suivi d’un chapeau où la Cour explique l’article visé.

Faits et procédure

Motifs de la Cour d’Appel amenés à être cassés

Motifs de la Cour de Cassation expliquant pourquoi elle casse la décision de la Cour d’Appel

Dispositif

LA PREUVE
Cours

Lorsque l’on se prévaut d’un droit, il faut pouvoir l’établir.
La preuve est l’élément ou document qui établit la réalité d’un fait ou d’un acte juridique. On entend aussi ce terme dans le sens du procédé technique ou de la méthode scientifique appliqués pour prouver cette existence.

La charge de la preuve

Qui doit prouver ? Dans une procédure accusatoire, la charge de la preuve incombe aux parties. Dans une procédure inquisitoire, cette charge revient aux juges, comme c’est le cas en droit pénal ou en droit administratif. En droit civil, on se trouve à mi-chemin entre les deux. L’Art. 9 NCPC prévoit qu’il « incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Les parties doivent donc établir les faits nécessaires au succès de leur prétention. Le juge devra juridiquement qualifier (Art. 12 al. 2 NCPC) et accepter (écartement des éléments sans intérêt). Néanmoins, le juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles (Art. 10 NCPC), sans que cette mesure vienne suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve (Art. 146 al.2 NCPC). Les parties apportent leur concours aux mesures d’instruction, le juge pouvant même lui enjoindre la production d’un élément de preuve (Art. 11 NCPC).

Le principe de l’article 1315 du Code Civil :

Article 1315 c.civ. : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

La preuve incombe au demandeur. Celui qui se prétend titulaire d’un droit doit l’établir, celui qui se prétend libéré doit prouver cette exécution. Au procès, il paraît évident que les deux parties vont jouer un rôle pour l’apport de cette preuve. Toutefois, l’incertitude sur l’affaire se fera au détriment de la partie devant amener la preuve.

« qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » à DEMANDEUR
« Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation » à DEFENDEUR

Les exceptions à ce principe :

Article 1349 c.civ. : « Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu ».

Il existe des présomptions dites légales car établies par la loi ; et des présomptions dites de fait car non établies par la loi.
Les présomptions légales apportent un renversement de la charge de la preuve. Le demandeur faisant valoir une indication bénéficiant de cette présomption n’a pas à en rapporter la preuve (exemple de la présomption de paternité du mari lorsqu’un enfant né dans le mariage). Cette présomption peut être simple (combattue par une preuve contraire, parfois par tous moyens, parfois par certains moyens seulement), mixte (combattue par des moyens limitativement énumérés) ou irréfragable (ne peut être combattue sauf par l’aveu ou le serment).

Présomption simple : Article 1353 c.civ. : « Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol ».

Présomption irréfragables : Article 1352 c.civ. : « La présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe.   Nulle preuve n'est admise contre la présomption de la loi, lorsque, sur le fondement de cette présomption, elle annule certains actes ou dénie l'action en justice, à moins qu'elle n'ait réservé la preuve contraire et sauf ce qui sera dit sur le serment et l'aveu judiciaires ».

Le juge et la preuve :

Concernant la charge de la preuve, il faut noter que le juge est neutre et impartial. Il n’a pas à se préoccuper de la recherche de la preuve. Il statue sur les seuls éléments de preuve fournis par les parties, en disant quelles sont les meilleures preuves. Il contrôle la validité des preuves qui lui sont soumis. Les parties déterminent donc l’objet du litige (Art. 4 al. 1^er NCPC). De plus, le juge ne pourra fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat (Art. 7 al. 1^er NCPC). Selon l’article 16 NCPC, les preuves sont soumises à la libre discussion des parties. Le juge ne fait donc pas état de connaissance personnelle, et se fonde sur des preuves produites par les parties et contradictoirement débattues. Néanmoins, le juge peut recourir à des mesures d’instruction (expertises, enquêtes, comparution personnelle des parties, transport sur les lieux) et ce avec le concours des parties (Art. 10 et 11 NCPC).  Enfin, si une partie ou un tiers (sur requête d’une partie) détient un élément de preuve, le juge peut l’obliger à la produire, si besoin à l’aide d’une astreinte.    

Les modes de preuve

La preuve littérale ou par écrit :

Article 1316 c.civ. : « La preuve littérale, ou la preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».

La preuve par écrit est donc une suite de lettres, chiffres, symboles, logos, images ; qui doit formée un tout compréhensif. Cet écrit ne connaît plus de support strictement identifié. Cela peut être le papier comme l’écrit électronique, connaissant la même force probante (Art. 1316-3 c.civ.). En cas de conflit entre deux preuves littérales, le juge règle ce conflit en déterminant le titre le plus vraisemblable (Art. 1316-2 c.civ.). La signature apposée manifeste le consentement des parties (Art. 1316-4 c.civ.). 

-          Acte authentique : défini à l’article 1317 c.civ., c’est l’acte reçu par un officier public (notaires, officiers ministériels, officiers d’état civil ou les huissiers) qui est territorialement (ressort) et matériellement compétent (compétences particulières). Cet acte doit respecter les formalités exigées, pouvant être relatives au nom, date et heure, à la langue (français), aux formalités du timbre ou de l’enregistrement, etc.  (Art. 1318 c.civ.). A défaut des formalités, l’acte peut être nul comme acte authentique mais valable en tant qu’acte sous seing privé. Sur la terminologie, l’original est appelé « minute », la copie est appelée « expédition ». Il fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers et ayants cause, jusqu’à inscription de faux (Art. 1319 c.civ.). L’inscription de faux est une procédure qui tend à faire déclarer faux un acte authentique (Art. 303 et s. NCPC).

-          Acte sous seing privé (soit sous signature privée) : défini à l’article 1322 c.civ., c’est l’acte nécessitant la signature de la partie qui s’oblige. Dès lors, cet acte a la même valeur qu’un acte authentique. Les contestations peuvent alors porter sur l’écriture et la signature de l’acte (Art. 1324 c.civ.). Les tiers non liés par l’acte, pourront se le voir opposer que lorsqu’ils ont date certaine, soit dès leur enregistrement, jour de la mort de celui y ayant souscrit ou jour où la subsistance est constaté devant un officier public (Art. 1328 c.civ.).

Particularités de certains actes sous seing privé : Les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables que s’ils sont fait en autant d’originaux qu’il n’y a de parties ayant un intérêt distinct, chaque original possédant mention du nombre d’originaux effectués (Art. 1325 c.civ.).  De même, les actes constatant un engagement unilatéral d’une partie à payer une somme d’argent ou à livrer un bien fongible à une autre partie (Art. 1326 c.civ.), doivent être signés et la partie qui s’engage doit faire mention à la main de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres (en cas de différence, les lettres l’emportent). Ce sont notamment les reconnaissances de dettes ou les actes de cautionnement (sauf commerciaux). Enfin, il est possible de citer le testament olographe qui doit être daté, écrit de la main du testateur et signé, sans autre formalité (Art. 970 c.civ.). 

-          Les autres écrits : on peut citer les lettres missives, c’est-à-dire la correspondance privée [qui peuvent être utilisées que si la possession est régulière et ne heurte pas le principe de confidentialité.  Leur valeur est alors la même que les actes sous seing privé, si elles respectent les mêmes conditions (signature par exemple)] ; les livres de commerce (Art. 1330 c.civ.) ; les registres et les papiers domestiques (livres de compte, notes… Art. 1331 c.civ.) ; l’écriture du créancier sur le titre, par exemple à la suite, en marge ou au dos (Art. 1332 c.civ.) ; les actes récognitifs (acte reprenant un acte plus ancien, ayant pour effet de remplacer l’acte primordial perdu ou interrompre la prescription) ; les copies (si l’acte original existe, ces copies n’ont pas de valeur probante autonome ; si l’original n’existe plus, la copie peut remplacer l’original s’il en est la copie fidèle et durable selon l’article 1348 c.civ.).

-          Ecrit sous forme électronique : depuis la loi du 13 mars 2000, l’article 1316 c.civ. prévoit l’admission des écrits sous forme électronique (« quels que soient leur support et leur modalité de transmission »).  Le but est de favoriser le commerce électronique et garantir les payements effectués sur Internet. Toutefois, il faut que la personne dont il émane puisse être dûment identifiée, et qu’il soit conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité (Art. 1316-1 c.civ.). Concernant la signature, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. Cette fiabilité du procédé sera présumée jusqu’à la preuve du contraire, lorsque la signature est créée (Art. 1316-4 c.civ.).  

Les autres moyens de preuve :

-          Le serment : c’est l’affirmation, en prêtant serment à la barre du tribunal, de la véracité des indications portées. Le serment peut être décisoire, c’est-à-dire déféré par une partie à l’autre pour en faire dépendre le jugement. La partie demande à l’autre de jurer que le fait n’existe pas. A côté, il y a le serment supplétoire, déféré d’office par le juge à l’une ou l’autre des parties (Art. 1357 c.civ.).  

-          L’aveu : c’est la déclaration par laquelle une personne reconnait l’exactitude d’un fait pouvant produire contre elle des conséquences juridiques. La personne doit être capable. L’aveu doit être admis par la loi comme moyen de preuve, étant écarté dans certains cas (exemple, en cas de séparations de biens judiciaire). Il peut être judiciaire (déclaration faite en justice) ou extrajudiciaire (en-dehors de tout litige).

-          Les témoignages : c’est la déclaration d’un tiers à un litige relative à des faits dont il a eu personnellement connaissance (Art. 199 NCPC). Le témoin doit avoir la capacité de témoigner (Art. 205 NCPC), c’est-à-dire être majeur non frappé d’une incapacité de témoigner en justice (condamnés…). Le juge apprécie souverainement la force probante du témoignage. Il peut donc rejeter un témoignage. Le faux témoignage est un délit pénal.  

-          Les présomptions de fait : ce sont les conséquences qu’un juge va tirer d’un fait connu à un fait inconnu (Art. 1349 c.civ.). Par exemple, on déduit l’adultère (fait inconnu) du constat de la présence régulière d’un époux chez une tierce personne (fait connu). Ces présomptions sont abandonnées aux lumières du magistrat (Art. 1353 c.civ.) qui ne peut admettre que des présomptions graves, précises et concordantes.

Recevabilité des modes de preuve

Existence de deux systèmes :

-          La preuve libre (liberté de la preuve) : tous les moyens de preuve licites ont admis, le juge étant libre de fonder son intime conviction sur les éléments apportés.  C’est notamment le cas de l’intime conviction du juge pénal.

-          La preuve légale (légalité de la preuve) : la loi détermine précisément l’admissibilité et la force probante de chacun des moyens de preuve.

Le droit civil connaît un système mixte.

Pour les faits juridiques, la preuve est libre (Art. 1348 c.civ.). Cela se justifie par le fait que l’on ne peut prévoir par avance la preuve pour des actes involontaires ou imprévisibles (évènements naturels, accidents…).

Pour les actes juridiques, la preuve est par écrit sauf exceptions. Le principe est donc la preuve par écrit, car le droit se méfie des témoignages pouvant être imprécis ou « négociés ». L’importance du recours à l’écrit ressort de l’article 1341 c.civ. qui impose qu’acte soit passé devant notaires ou sous signatures privées pour toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret (1 500 € par décret du 15 juillet 1980 modifié par le décret du 30 mai 2001 et celui du 20 août 2004), permettant de prouver l’existence mais aussi le contenu de l’acte. Contre une preuve par écrit, il faut apporter une preuve par écrit, bien que le juge puisse recevoir tous moyens de preuve en cas d’acte obscur. En cas de fraude ou de dol, il est possible de recourir aux témoignages et présomptions (Art. 1353 c.civ.).

       Même si une preuve par écrit est exigée, l’aveu ou le serment peuvent toujours venir combler l’absence de cet écrit. De plus, la loi et la jurisprudence prévoient des cas où les témoignages ou les présomptions viennent en remplacement de l’écrit. Les cas sont : les sommes inférieures à celles prévues à l’article 1341 c.civ. ; les actes de commerce (entre commerçants) se prouvent par tout moyen ; en cas d’impossibilité de produire un écrit (Art. 1348 c.civ.) ; en cas d’existence d’un commencement de preuve par écrit (tout titre signé par celui contre qui la demande est formée, et qui ne peut constituer une preuve littérale pour des raisons de fond ou de forme. Art. 1347 c.civ.).

Ceci est la republication d'un article d'août 2005, dont le lien ne fonctionnait plus.
Voici l'article:

Il existe deux prescriptions en droit pénal: la prescription de l'action publique et la prescription de la peine. D'ordre public, elles doivent être relevées d'office par le juge. La prescription de l'action publique court du jour de la commission de l'infraction et empêche l'exercice des poursuites pénales. La prescription de la peine est une extinction des peines restées non exécutées suite à un délai à partir de la décision de condamnation. Celles-ci ont une importance primordiale. Elles encadrent l'application du droit pénal, pouvant en empêcher sa mise en oeuvre. Au-delà, elles ont une valeur symbolique pour les victimes: quand la prescription est acquise, la réparation recherchée par un jugement ou une peine est anéantie. Enfin, elles enlèvent à l'incrimination son rôle dissussif et répressif puisque le délinquant n'a pas à connaître des conséquences de son acte. Il existe aussi la prescription de l'action civile. L'action civile est l'action en réparation du dommage causé par l'infraction à ceux qui ont souffert directement du dommage (article 2 du Code de Prodécure Pénale). Cependant, cette action n'est que l'accessoire de l'action publique lorsqu'elle est intentée devant les juridictions répressives. Elle ne commande donc pas le déroulement de la procédure pénale. On s'intéressera alors essentiellement à deux précédentes prescriptions. 

Ces prescriptions sont d'autant plus graves lorsque des victimes ont subi des dommages suite à une infraction grave, comme par exemple un viol ou un "crime de sang". D'ailleurs, pour parer à ce problème délicat, certaines infractions sont dites imprescriptibles: tel est le cas des crimes contre l'humanité (article 213-5 du Code Pénal) ou de l'insoumission ou la désertion en matière militaire (article 375 du code de justice militaire). Seulement, cette impresciptibilté se limite qu'à quelques exceptions faisant de la prescription un réel enjeu.

Compte tenu de cet impact de la prescription sur le déroulement d'une affaire pénale, comment celle-ci est-elle justifiée? Pourquoi avoir mis en place une prescription? Les raisons sont assez diverses.

Tout d'abord, on peut reprendre la formule usuelle "le temps efface les souffrance". Comme le temps affecte le sentiment des victimes, et que l'infraction tombe dans un oubli, il n'apparait plus nécessaire de poursuivre pour cette infraction trop ancienne ou pour l'application d'une peine infligée dans un passé assez lointain. Pire encore serait de raviver un tel sentiment tardivement. Ce même raisonnement justifie l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité. Ces crimes sont si odieux qu'ils choquent la mémoire collective et restent à l'esprit. 

La seconde raison régulièrement avancée tient dans l'aveu de l'inefficacité du système pénal: révélateur des négligences des autorités en la matière. L'incrimination et la sanction doivent permettre de prévenir certains comportements juger anormaux dans notre société. Le but est donc préventif pour éviter ces comportements mais aussi de rassurer les citoyens d'une lutte à leur encontre. Or, juger une infraction ancienne ou infliger une sanction infligée de longue date révèleraient l'inefficacité du système pénal et n'aurait plus aucun intérêt dans ses fonctions préventives et répressives. De plus, dans le cas d'un procès tardif, les rsiques d'erreur sont multipliés.

Enfin, le dernier argument tient dans l'attitude du délinquant. Celui-ci a vécu dans l'angoisse d'être attrapé, ce qui apparait comme une sanction. De plus, si il n'a pas été arrêté, c'est peut-être car il est rentré "dans le droit chemin" à travers une conduite exemplaire. La poursuite devient inutile.

Pourtant, à ces arguments régulièrement énoncés, on pourrait formuler de multiples oppositions:

En premier lieu, les individus qui après un crime ont réussi à ne pas être alertés par une poursuite ou une sanction pénale sont souvent les plus dangereux! Un crime classé sans suite faute de preuve indique une "réussite criminelle" de la part du délinquant. On pourrait alors utiliser la formule choque de "crime parfait". De même, un individu échappant à l'application de sa peine grâce à une fuite est un individu aux ressources importants. Or, ce sont en général les grands criminels et de fait les plus dangereux qui bénéficient de telles ressources!  

En plus, penser que la peur d'être attraper est une sanction suffisante peut être soumis à contestation. Que pensez des fuites dans des pays exotiques refusant les extraditions....

Concernant l'oubli..... il ne doit pas être facile à une femme d'oublier son violeur, ni à une mère le meurtre de son enfant.... Autant il faut reconnaître que certaines infractions sont soumises à l'oubli (fraudes, vols), autant il faut indiquer que d'autres restent omniprésentes. Certes, l'action publique est l'action de la société. Cependant, à ceux-ci on peut opposer les exemples d'affaires où l'opinion publique était choquée (infanticide).

Enfin, "l'inexécution est souvent la conséquence de la négligence ou de la cerence des autorités chargées de l'exécution, dont le condamné ne doit pas subir les conséquences", comme le précise MM. Frédéric DESPORTES et Francis LE GUNEHEC au sujet de la prescription de la peine (Droit pénal général, Economica, 8ème éd., p: 909). Cependant, bien que le procès pénal doit permettre la réparation envers la société, il ne fait aucun doute que ce procès et cette sanction ont une importance pour la victime. L'action civile reste l'action réparatrice prévue pour la victime. Cependant, le procès pénal et la sanction de l'auteur de l'infraction apparaient pour la victime comme un acte de réparation à part entière. Donc, de cette inefficacité souffre la société et la victime de l'infraction.

Ils seraient donc possible de revoir les délais de prescriptions et de les adapter en fonction de la gravité de l'infraction, et ce, au-delà des délais en fonction de la classification tripartite des infractions. Tel est d'ailleurs ce qui semble avoir été envisagé avec les infractions terroristes ou les infractions sur les stupéfiants qui connaissent d'une prescription différente (30 ans au lieu des 20 ans requis en matière de prescription de la peine).

Délais de prescriptions:

Prescrption de l'action publique (Articles 7, 8 et 9 du Code de Procédure Pénale):

crimes:  10 ans      délits:  3 ans    contraventions:   1 an

Prescription de la peine (Articles 133-2, 133-3 et 133-4 du Code Pénal):

crimes:  20ans      délits:  5 ans     contraventions:  3 ans

Prescription de l'action civile (Article 10 du Code de procédure pénale et article 2270-1 du Code Civil):

- devant les juridictions répressives: prescription identique à l'action publique

- devant les juridictions civiles: prescription par 10 ans "à compter de la manifestation du dommage ou son aggravation"

L'intérêt de cet article était de développer les prescriptions en matière pénale de façon commune. Rentrer dans les détails techniques n'auraient pas permis un exposé clair sans distinguer les différentes prescriptions. Pour approfondir la matière, et notamment sur le point de départ des prescriptions ainsi que les interruptions ou suspensions du délai, voici quelques références bibliographiques de manuels généraux:

Sur la prescription de la peine:    CONTE Philippe et MAISTRE DU CHANBON Patrick, Droit pénal général, Armand Colin, 5ème éd., p: 343 à 347; DESPORTES Frédéric et LE GUNEHEC Francis, Droit pénal général, Economica, 8ème éd., p: 907 à 910.

Sur la prescription de l'action publique: CONTE Philippe et MAISTRE DU CHANBON Patrick, Procédure pénale, Armand Colin, 4ème éd., p: 120 à 128.

Sur la prescription de l'action civile:  CONTE Philippe et MAISTRE DU CHANBON Patrick, Procédure pénale, Armand Colin, 4ème éd., p: 144 à 163; BEZIZ-AYACHE Annie, Dictionnaire de droit pénal général et procédure pénale, Ellipses, 2001, p: 5-7 et 18-19.

LA JURISPRUDENCE

Cours

Définition du dictionnaire Larousse : (lat. jurisprudentia, science du droit). DR. Ensemble des décisions de justice qui interprètent la loi ou comblent un vide juridique. (Elle constitue une source du droit.) * Faire jurisprudence : faire autorité et servir d’exemple dans un cas déterminé ; créer un précédent.

Définition du Lexique Dalloz : Dr. Gén. – Dans un sens ancien, la science du Droit. Dans un sens plus précis et plus moderne, la solution suggérée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes rendues par les juridictions sur une question de droit.

Etymologiquement, la jurisprudentia est la science du Droit. Aujourd’hui, on désigne sous l’expression jurisprudence soit l’ensemble des décisions de justice d’une juridiction, soit l’action des tribunaux qui solutionnent une question juridique. 

La question qui a divisé les auteurs est de savoir si la jurisprudence est une source du droit. Certains y voient une véritable source du droit, d’autres la qualifiant de simple autorité.

Historiquement, le droit est né à travers les solutions de justice. Néanmoins, le renforcement de l’Etat entraîne la limitation de la jurisprudence dès l’Ancien Régime (1515 à 1789) avec le pouvoir royal (monarchie absolue de droit divin). Cette rupture est accentuée pendant la période des Lumières (Siècle des Lumières, 18^e), où les philosophes (Rousseau, Montesquieu) affirment que la loi est la source du droit.  En vertu du principe de la séparation des pouvoirs (judiciaire et législatif), la création de la règle de droit par un magistrat est exclue, ce que ne confirme pas la réalité judiciaire.

La jurisprudence ou l’interdiction créatrice de droit …

L’alinéa 1^er de l’article 12 du Nouveau Code de Procédure Civile dispose que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. L’insertion de l’article 5 dans le Code Civil, qui dispose qu’il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises, illustre encore plus cette hostilité à un rôle créateur du juge. Le Code Civil exclut les arrêts de règlement, pratique de l’Ancien Régime où les Parlements décidaient qu’une question serait tranchée dans tel sens. Plus qu’une hostilité, on peut parler de la peur, toujours aujourd’hui présente, d’un Gouvernement des juges. On remarque toutefois que cette peur du Gouvernement des juges se transpose désormais au niveau des Cours Suprêmes supranational (Cour Européenne des Droits de l’Homme CEDH et Cour de Justice des Communautés Européennes CJCE), cette première s’autorisant même à prendre des arrêts de règlement.

Le magistrat ne peut donc pas rendre un arrêt de règlement (Soc. 4 avril 1991 ; Soc. 12 mai 1965), ce qui permet de distinguer la jurisprudence (solutionnant un cas d’espèce) de la règle (générale, applicable et opposable à tous). De la même façon, l’autorité relative de la chose jugée (article 1351 C.Civ.) marque d’autant plus cette distinction, la décision ne liant que les parties au litige (mêmes parties, même objet, même cause). Le jugement ne vaut que pour l’espèce jugée. De même, il n’y a aucune force obligatoire de la jurisprudence : la résistance à la loi est illégitime, la résistance à la jurisprudence ne l’est pas (CARBONNIER (J.), Introduction au droit civil, PUF).  Le juge n’est pas lié par les précédents judiciaires, contrairement aux systèmes juridiques des pays de Common Law. Les revirements de jurisprudence soulignent d’autant plus cette force relative. Par exemple, si dans son arrêt du 8 novembre 1982 la 1^ère Chambre Civile annule une libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère car contraire aux bonnes mœurs ; tel n’est pas le cas dans ces arrêts du 3 février 1999 puis en Assemblée Plénière le 29 octobre 2004.

Le magistrat se doit donc d’appliquer la règle de droit.

Ces principes expliquent le caractère rétroactif de la jurisprudence qui dispose pour le passé. Sur ce point, la Cour de Cassation réfute le risque d’insécurité juridique rappelant que la sécurité juridique ne consacre pas un droit acquis à une jurisprudence figée, cette évolution de jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit (Civ. 1^ère 21 mars 2000, bull. civ. I, n° 97).

La jurisprudence ou la reconnaissance de ce pouvoir créateur …

Toutefois, d’autres observations viennent conforter le qualificatif de source du droit attribué par certains auteurs à la jurisprudence. L’article 4 du Code Civil interdit au juge de refuser de statuer sous peine de commettre un déni de justice. L’article 434-7-1 du Code Pénal dispose que le fait, par un magistrat, toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle ou toute autorité administrative, de dénier de rendre la justice après en avoir été requis et de persévérer dans son déni après avertissement ou injonction de ses supérieurs est puni de 7 500 € d’amende et de l’interdiction de l’exercice des fonctions publiques pour une durée de cinq à vingt ans. Le juge ne peut se retrancher derrière le silence de la loi ou son caractère obscur (Civ. 2^ème 21 janvier 1993). Dans son discours préliminaire sur le Code Civil, Portalis explique l’importance du rôle du magistrat pénétrés de l’esprit, général des lois, à en diriger l’application, et par extension la réalité de la jurisprudence regardé comme le vrai supplément de la législation. De plus, le magistrat se doit de motiver, d’argumenter son exposé juridique. Donc, lorsque le juge applique la loi, il peut être amener à l’interpréter pour préciser, compléter ou adapter cette loi.

Parmi la masse d’arrêts rendus par les juridictions, on distingue les arrêts de principe. Selon Mme Rondeau-Rivier, la jurisprudence, ce sont les arrêts de principe rendus par les cours suprêmes (RONDEAU-RIVIER (M.C.), La jurisprudence expliquée aux apprentis juristes, RTDciv. 1993, Chron., p : 89). Ces arrêts se voient attribuer ce qualificatif de principe du fait de la réitération et de la globalisation de leur solution juridique. Outre l’importance de la publication qui les entoure, les arrêts de principe peuvent l’être de part la formation les ayant rendus (Assemblée Plénière, Chambres Mixtes). Ces arrêts de principe posent donc la distinction avec les arrêts de règlement… Ces arrêts de principe découlent parfois de l’existence de positions divergentes entre les juridictions du fond. D’ailleurs, les deux formations de la Cour de Cassation précédemment citées, permettent de conserver une uniformité des décisions de l’ordre judiciaire.

Pour illustrer ce pouvoir créateur du juge, il est aisé de citer différentes jurisprudences d’importance. Par exemple, l’arrêt Jeandheur rendu par les Chambres Réunies (anciennement l’Assemblée Plénière) du 13 février 1930 pose le principe de la responsabilité du fait des choses.

En conclusion, il convient de rappeler que quoiqu’il arrive, que l’on reconnaisse ou non ce rôle de source du droit, le législateur garde le dernier mot. Une loi postérieure peut à tout moment venir effacer une jurisprudence… mais aussi parfois la consacrer. Dès lors, la jurisprudence se doit de combler un vide juridique, éclaircir une sombre disposition ou appeler le législateur à légiférer. La jurisprudence et la loi doivent collaborer pour offrir une législation adaptée et efficace à destination des citoyens. La question la jurisprudence est-elle une source du droit a-t-elle encore aujourd’hui un sens …  

On peut parfois reprocher à la Cour de Cassation un style obscur, avec certains arrêts se caractérisant par la complexité de leur rédaction. Toutefois, la Cour de Cassation utilise des repères d'écriture que les jeunes juristes ou les novices doivent retrouver pour permettre leur compréhension.

Comme indiqué précédemment, tant les arrêts de cassation que les arrêts de rejet s’organisent autour d’un schéma structurel bien établi. Lors de la lecture de l’arrêt et le travail d’écriture de la fiche d’arrêt (http://fxrd.blogspirit.com/archive/2008/02/05/la-fiche-d-arret.html), il est donc conseillé de mettre en évidence l’ensemble des mots de liaison utilisé par la Cour pour structurer sa réponse judiciaire. Outre la facilité de lecture de l’arrêt, tout risque de mauvaise compréhension sera écarté.

Exemple de découpage d’un arrêt de rejet :

 Civ. 1^ère 29 avril 1960

Sur le moyen unique
Attendu qu’A… ayant le 13 août 1953 lors de son mariage avec Demoiselle M…, reconnu à fin de légitimation la fille naturelle de celle ci, née le 29 nov. 1950, soit 142 jours seulement après la dissolution le 10 juillet 1950 par la mort de sa première femme, d’un précédent mariage dont il avait deux filles encore vivantes, il est reproché à l’arrêt attaqué, du 28 juin 1957, d’avoir, par application des art. 331 (dans la rédaction de la loi du 25 avril 1924) et 335 Cciv., déclaré nulle la reconnaissance et la légitimation, en refusant de tenir compte de la loi du 5 juillet 1956, qui, modifiant l’article 331, permet désormais la légitimation et à cette fin la reconnaissance des enfants adultérins du mari, même en présence d’enfants légitimes, alors, selon le pourvoi, que les lois nouvelles doivent régir immédiatement les rapports juridiques formés avant leur promulgation ; mais attendu que si sans doute une loi nouvelle s’applique aussitôt aux effets à venir des situations juridiques non contractuelles en cours au moment où elle entre en vigueur, et cela même quand semblable situation est l’objet d’un litige judiciaire, en revanche elle ne saurait, sans avoir effet rétroactif, régir rétrospectivement les conditions de validité ni les effets passés d’opérations juridiques antérieurement achevées ; que c’est donc à bon droit que la Cour d’appel a décidé que la validité et l’efficacité de la reconnaissance litigieuse comme de la légitimation qu’elle avait pour objet de réaliser ne pouvaient être appréciées au regard de la législation sous l’empire de laquelle l’acte avait été accompli ; d’où il suit que l’arrêt attaqué, qui est motivé, a légalement justifié sa décision ; - Par ces motifs, rejette…

Mots de liaison ou expressions propres au vocabulaire de la Cour de Cassation devant guider la compréhension de l’arrêt

Faits

Décision de la Cour d’Appel

Pourvoi

Décision de la Cour de Cassation

STRUCTURE D’UN ARRÊT DE REJET

STRUCTURE D’UN ARRÊT DE CASSATION

Portalis

Discours préliminaire sur le projet de code civil

( extrait de ce discours, présenté le 1^er pluviôse an IX )

Les lois ne sont pas de purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce. Il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites : qu’il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que sil est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ; qu’il faut laisser le bien, si on est en doute du mieux ; qu’en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même ; qu’il serait absurde de se livrer à des idées absolues de perfection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d’une bonté relative ; qu’au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer ; que l’histoire nous offre^-à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l’espace de plusieurs siècles ; qu’enfin, il n’appartient de proposer des changements qu’à ceux qui sont assez heureusement nés pour pénétrer d’un coup de génie et par une sorte d’illumination soudaine, toute la constitution d’un État.

A l’ouverture de nos conférences. nous avons été frappés de l’opinion, si généralement répandue, que, dans la rédaction d’un code civil, quelques textes bien précis sur chaque matière peuvent suffire, et que le grand art est de tout simplifier en prévoyant tout.

Tout simplifier est une opération sui laquelle on a besoin de s’entendre. Tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre.

Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires ; elles compro­mettraient^- la certitude et la majesté de la législation. Mais un grand État comme la France, qui est à la fois agricole et commerçant, qui renferme tant de professions différentes, et qui offre tant de genres divers d’industrie, ne saurait comporter des lois aussi simples que celles d’une société pauvre ou plus réduite.

Dans les états despotiques, où le prince est propriétaire de tout le territoire, où tout le commerce se fait au nom du chef de l’État et à son profit, où les particuliers n’ont ni liberté, ni volonté, ni propriété, il y a plus de juges et de bourreaux que de lois ; mais partout où les citoyens ont des biens à conserver et à défendre, partout où ils ont des droits politiques et civils, partout où l’honneur est compté pour quelque chose, il faut nécessairement un certain nombre de lois pour faire face à tout. Les diverses espèces de biens, les divers genres d’industrie, les diverses situations de la vie humaine, demandent des règles différentes. La sollicitude du législateur est obligée de se proportionner à la multiplicité et à l’importance des objets sur lesquels il faut statuer. De là. dans les codes des nations policées, cette prévoyance scrupuleuse qui multiplie les cas particuliers, et semble faire un art de la raison même.

Nous n’avons donc pas cru devoir simplifier les lois au point de laisser les citoyens sans règnes et sans garantie sur leurs plus grands intérêts.

Nous nous sommes également préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraît toujours trop volumineux, qui osent prescrire impérieusement au législateur la terrible tâche de ne rien abandonner à la décision du juge ?

Quoi que l’on fasse, les lois positives ne sauraient jamais entièrement remplacer l’usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés et leurs rapports si étendus, qu’il est impossible au législateur de pourvoir à tout.

Dans les matières mêmes qui fixent particulièrement son attention, il est une foule de détails qui lui échappent, ou qui sont trop contentieux et trop mobiles pour pouvoir devenir l’objet d’un texte de loi.

D’ailleurs, comment enchaîner l’action du temps ? Comment s’opposer au cours des événements ou à la pente insensible des mœurs ? Comment connaître et calculer d’avance ce que l’expérience seule peut nous révéler ? La prévoyance peut-elle jamais s’étendre à des objets que la pensée ne peut atteindre ?

Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles quelles ont été écrites ; les hommes , au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours ; et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau.

Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges.

L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.

C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application.

De là, chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur. un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s’épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s’accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation.

On fait à ceux qui professent la jurisprudence le reproche d’avoir multiplié les subtilités, les compilations et les commentaires. Ce reproche peut être fondé. Mais dans quel art, dans quelle science ne s’est-on pas exposé à le mériter ? Doit-on accuser urne classe particulière d’hommes de ce qui n’est qu’une maladie générale de l’esprit ? Il est des temps où l’on est condamné à l’ignorance parce qu’on manque de livres ; il en est d’autres où il est difficile de s’instruire parce qu’on en a trop.

Si l’on peut pardonner à l’intempérance de commenter, de discuter et d’écrire, c’est surtout en jurisprudence. On n’hésitera point à le croire, si l’on réfléchit sur les fils innombrables qui lient les citoyens, sur le développement et la progression successive des objets dont le magistrat et le jurisconsulte sont obligés de s’occuper, sur le cours des événements et des circonstances qui modifient de tant de manières les relations sociales ; enfin sur l’action et la réaction continue de toutes les passions et de tous les intérêts divers. Tel blâme les subtilités et les commentaires, qui devient, dans une cause personnelle, le commentateur le plus subtil et le plus fastidieux.

Il serait sans doute désirable que toutes les matières pussent être réglées par des lois.

Mais à défaut de texte précis sur chaque matière. un usage ancien, constant et bien établi, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue, tiennent lieu de la loi. Quand on n’est dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quand il s’agit d’un fait absolument nouveau, on remonte aux principes du droit naturel. Car si la prévoyance du législateur est limitée, la nature est infinie ; elle s’applique à tout ce qui peut intéresser les hommes.

Tout cela suppose des compilations, des recueils, des traités, de nombreux volumes de recherches et de dissertations.

Le peuple, dit-on, ne peut dans ce dédale démêler ce qu’il doit éviter où ce qu’il doit faire pour avoir la sûreté de ses possessions et de ses droits.

Mais le code même le plus simple serait-il à la portée de toutes les classes de la société ? Les passions ne seraient-elles pas perpétuellement occupées à en détourner le vrai sens ? Ne faut-il pas une certaine expérience pour faire une sage application des lois ? Quelle est d’ailleurs la nation à laquelle des lois simples et en petit nombre aient longtemps suffi ?

Ce serait donc une erreur de penser qu’il pût exister un corps de lois qui eût d’avance pourvu à tous les cas possibles, et qui cependant fût à la -portée du moindre citoyen.

Dans l’état de nos sociétés, iL est trop heureux que la jurisprudence forme une science qui puisse fixer le talent, flatter l’amour-propre et réveiller l’émulation. Une classe entière d’hommes se voue dès lors à cette science, et cette classe_, consacrée à l’étude des lois, offre des conseils et des défenseurs aux citoyens qui ne pourraient se diriger et se défendre eux-mêmes, et devient comme le séminaire de la magistrature.

Il est trop heureux qu’il, y ait des recueils et une tradition suivie d’usages, de maximes et de règles, pour qu’il y ait en quelque sorte nécessité de juger aujourd’hui comme on a jugé hier, et qu’il. n’y ait d’autres variation dans ^-les jugements publics, que celles qui sont amenées par le progrès des lumières et par la force des circonstances.

Il est trop heureux que la nécessité on est le juge de s’instruire, de faire des recherches, d’approfondir les questions qui s’offrent à lui, ne lui permette jamais d’oublier que, s’il est des choses qui sont arbitraires à sa raison, il n en est point qui soient purement à son caprice ou à sa volonté.

En Turquie, où la jurisprudence n’est point un art, où 1e bacha peut prononcer comme il la veut, quand des ordres supérieurs ne le gênent pas, on voit les justiciables ne demander et recevoir justice qu’avec effroi. Pourquoi n’a-t-on pas les mêmes inquiétudes auprès de nos juges ? C’est qu’ils sont rompus aux affaires, qu’ils ont des lumières, des connaissances, et qu’ils se croient sans cesse obligés de consulter celles des autres. On ne saurait comprendre combien cette habitude de science et de raison adoucit et règle le pouvoir.

Pour combattre l’autorité que nous reconnaissons dans les juges, de statuer sur les choses qui ne sont pas déterminées par les lois, on invoque le droit qu’a tout citoyen de n’être jugé que d’après une loi antérieure et constante.

Ce droit ne peut être méconnu. Mais, pour son application, il faut distinguer les matières criminelles d’avec les matières civiles.

Les matières criminelles. qui ne roulent que sur certaines actions, sont circonscrites : les maures civiles ne le sont pas. Elles embrassent indéfiniment toutes les actions et tous les intérêts compliqués et variables qui peuvent devenir un objet de litige entre des hommes vivant en société. Conséquemment, les matières criminelles peuvent devenir l’objet d’une prévoyance dont les matières civiles ne sont pas susceptibles.

En second lieu, dans les matières civiles. le débat existe toujours entre deux ou plusieurs citoyens. Une question de propriété, ou toute autre question semblable ne peut rester indécise entre eux. On est forcé de prononcer ; de quelque ‘manière que ce soit, il faut terminer le litige. Si les parties ne peuvent pas: accorder elles-mêmes, que fait alors L’État ? Dans l’impossibilité de leur donner des lois sur tous les objets, il leur offre, dans le magistrat public, un arbitre éclairé et impartial dont la décision les empêche d’en venir aux mains, et leur est certainement plus profitable qu’un litige prolongé, dont elles ne pourraient prévoir ni les suites ni le terme. L’arbitre apparent de l’équité vaut encore mieux que le tumulte des passions.

Mais dans les matières criminelles, le débat est entre le citoyen et le public. La volonté du public ne peut être représentée que par celle de la loi-Le citoyen dont les actions ne violent point la loi, ne saurait donc être inquiété ni accusé au nom du public. Non seulement alors on n’est pas forcé de juger, mais il n’y aurait pas même matière à jugement.

La loi qui sert de titre à l’accusation doit être antérieure à l’action pour laquelle on accuse. Le législateur ne doit point frapper sans avertir : s’il en était autrement, la loi, contre son objet essentiel, ne se proposerait donc pas de rendre les hommes meilleurs, mais seulement de les rendre plus malheureux, ce qui serait contraire à l’essence même des choses.

Ainsi, en matière criminelle, où il n’y a qu’un texte formel et préexistant qui puisse fonder l’action du juge, il faut des lois précises et point de jurisprudence. Il en est autrement en matière civile : là, il faut une jurisprudence, parce qu’il est impossible de régler tous les objets civils par des lois, et qu’il est nécessaire de. terminer, entre particuliers, des contestations qu’on ne pourrait laisser indécises, sans forcer chaque citoyen à devenir juge dans sa propre cause, et sans oublier que la justice est la première dette de la souveraineté.

Sur le fondement de la maxime que les juges doivent obéir aux lois, et qu’il leur est défendu de les interpréter, les tribunaux, dans ces dernières années, renvoyaient par des référés les justiciables au pouvoir législatif, toutes les fois qu’ils manquaient de loi, ou que la loi existante leur paraissait obscure. Le tribunal de cassation a constamment réprimé cet abus comme un déni de justice.

Il est deux sortes d’interprétations : l’une par voie de doctrine, et l’autre par voie d’autorité.

L’interprétation par voie de doctrine, consiste à saisir le vrai sens des lois, à les appliquer avec discernement, et à les suppléer dans les cas qu’elles n’ont pas réglés. Sans cette espèce d’interprétation pourrait-on concevoir la possibilité de remplir l’office de juge ?

L’interprétation par la voie d’autorité consiste à résoudre les questions et les doutes par la voie de règlements ou de dispositions générales. Ce mode d’interprétation est le seul qui soit interdit au juge.

Quand la loi est claire, il faut la suivre ; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage ou l’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle, dans le silence, l’opposition ou l’obscurité des lois positives.

Forcer le magistrat de recourir au législateur, ce serait admettre le plus funeste des principes ; ce serait renouveler parmi nous la désastreuse législation des rescrits ; car, lorsque le législateur intervient pour prononcer sur des affaires nées et vivement agitées entre particuliers, il n est pas plus à l’abri des surprises que les tribunaux. On a moins à redouter l’arbitraire réglé timide et circonspect d’un magistrat qui peut être réformé, et qui est soumis à l’action en forfaiture, que l’arbitraire absolu d’un pouvoir indépendant qui n’est jamais responsable.

Les parties qui traitent entre elles sur une matière que la loi positive n’a pas définie, se soumettent aux usages reçus ou à l’équité universelle, à défaut de tout usage. Or, constater un point d’usage et l’appliquer à une contestation privée, c’est faire un acte judiciaire et non un acte législatif. L’application même de cette équité ou de cette justice distributive, qui suit et qui doit suivre, dans chaque cas particulier, tous les petits fils par lesquels une des parties litigantes tient à l’autre, ne peut jamais appartenir au législateur, uniquement ministre de cette justice ou de cette équité générale, qui, sans égard à aucune circonstance particulière, embrasse l’universalité des choses et des personnes. Des lois intervenues sur des affaires privées seraient donc souvent suites de partialité, et toujours elles seraient rétroactives et injustes pour ceux dont le litige aurait précédé l’intervention de ces lois.

De plus, le recours au législateur entraînerait des longueurs fatales au justiciable, et, ce qui est pire, il compromettrait la sagesse et la sainteté des lois.

En effet, la loi statue sur tous : elle considère les hommes en masse, jamais comme particuliers ; elle ne doit_. point se mêler des faits individuels ni des litiges qui divisent les citoyens. S’il en était autrement, il faudrait journellement faire de nouvelles lois ; leur multitude étoufferait leur dignité et-nuirait à leur observation. Le jurisconsulte serait sans fonctions et le législateur, entraîné par les détails, ne serait bientôt plus que jurisconsulte. Les intérêts particuliers assiégeraient la puissance législative ; ils la détourneraient, à chaque instant, de l’intérêt général de la société.

Il y a une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats; et l’une ne ressemble pas à l’autre. La science du législateur consiste à trouver, dans chaque matière, les principes les plus favorables au bien commun ; la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage^- et raisonnée, aux hypothèses privées ; d’étudier 1’esprit de la loi –quand la lettre tue, et de ne pas s’exposer à être tour à tour esclave et rebelle, et à désobéir par esprit de servitude.

Il faut que le législateur veille sur la jurisprudence : il peut être éclairé par elle, et il peut, de son coté, la corriger ; mais il faut qui il y en ait^-une. Dans cette immensité d’objets divers, qui composent les matières civiles, et dont le jugement, dans le plus grand nombre de cas, est moins l’application d’un texte précis, que la-combinaison de plusieurs textes qui conduisent à la décision bien plus qu’ils ne la renferment, on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que des lois. Or, c est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne sauraient entrer dans le plan d’une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux qui ne doivent point occuper le législateur, et tous les objets que l’on s’efforcerait inutilement de prévoir, ou qu’une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans danger. C’est à l’expérience à combler successivement les vides que nous laissons. Les codes de peuples se font avec le temps ; mais, à proprement parler, on ne les fait pas.   

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Extrait d’un discours de Portalis (1746-1807). Philosophe, orateur et jurisconsulte, il participe à la rédaction du Code Napoléon. 

Dans cet extrait, Portalis permet d’explorer plusieurs observations importantes en relation avec l’écriture d’un Code, soit un recueil de lois :

-          Le pouvoir évolue –change, mais les lois demeurent.

-          Il explique les raisons d’un besoin d’une législation uniforme, rappelant qu’il faut nécessairement un certain nombre de lois pour faire face à tout, d’où la diversité de ces lois. Il n’est pas possible de laisser les citoyens sans règles. Les lois sont donc favorables aux individus. Nécessité de stabilité, malgré l’esprit révolutionnaire.  

-          Mais surtout, il intervient sur la réalité d’une telle rédaction : tout simplifier (s’entendre dessus)… tout prévoir (impossible à atteindre)… sachant qu’il ne faut point de lois inutiles puisqu’elles affaibliraient les lois nécessaires.

-          Cette rédaction doit donc trouver un juste équilibre : on ne peut pas laisser les citoyens sans règle mais on ne peut pas vouloir tout régler.

-          Il souligne qu’il est impossible de tout régler, en raison même de l’évolution de la société ; des foules de détails qui seraient nécessaires et rapidement obsolètes.

-          S’il rappelle alors le rôle de la loi « fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière » (à lois fixes et générales pour traiter de situations variables et imprévisibles) ; il explique immédiatement l’importance du rôle du magistrat « pénétrés de l’esprit, général des lois, à en diriger l’application », et par extension la réalité de la jurisprudence « regardé comme le vrai supplément de la législation » (à importance des usages, de la doctrine et de la jurisprudence).