Cass. 1^re Civ., 21 mai 1990

 « le transsexualisme, même lorsqu’il est médicalement reconnu, ne peut s’analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel, bien qu’ayant perdu certains caractères de son sexe d’origine, n’ayant pas pour autant acquis ceux du sexe opposé ».

è Malgré sa transformation physique, la Cour de Cassation refuse de reconnaître un véritable changement de sexe ainsi que les conséquences juridiques en découlant, notamment pour les changements de nomination du sexe sur les registres d’état civil.

CEDH, 25 mars 1992,  Affaire Van Oosterwijck c/ Belgique --- B. c/ France

Violent l’art. 8 de la convention européenne des droits de l’homme relatif au respect de la vie privée les refus opposés à une personne déclarée de sexe masculin à l’officier d’état civil, personne qui, même après traitement hormonal et intervention chirurgicale, continue de présenter les caractéristiques d’un sujet de sexe masculin, d’ordonner une rectification de son acte de naissance et un changement de son prénom, alors que : 1° notamment par cette opération qui a entraîné l’abandon irréversible des marques extérieures du sexe d’origine, la personne « a témoigné une détermination assez importante pour entrer en ligne de compte, avec d’autres, sur le terrain de l’art. 8 » ; 2° « le changement de prénom souhaité par cette personne constitue lui aussi un élément pertinent sous l’angle de l’art. 8 » ; 3° « les inconvénients découlant de la mention du sexe dans de nombreux documents atteignent un degré de gravité suffisant pour entrer en ligne de compte aux fins de l’art. 8 ».

Ass. Plén. 11 décembre 1992, Bull. Civ. n° 13

Arrêt n° 1

 « à la suite d'un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son Etat civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence ; que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification ».

è  La Cour de Cassation tire les conséquences de la transformation physique de l’individu (syndrome du transsexualisme) et de son insertion sociale conforme à ce sexe ; pour permettre un respect du principe de la vie privée et sans que cela contredise le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes.

Arrêt n° 2

Idem quant à l’affaire et la cassation sur l’inscription sur les registres de l’état civil.
 
Apport en plus sur la preuve de la réalité du syndrome transsexuel :  la réalité du syndrome transsexuel ne peut être établie que par une expertise judiciaire.
La réalité du syndrome transsexuel ne peut être établie que par une expertise judiciaire ; dès lors, n'a pas donné de base légale à sa décision la cour d'appel qui, pour refuser la mesure d'instruction sollicitée par l'intéressé, a considéré que l'appartenance apparente de celui-ci au sexe féminin était suffisamment démontrée par les documents médicaux produits par lui.

Définition du sexe :

-         anatomique (organes génitaux et caractères secondaires tels que les seins, pilosité et voix),

-         chromosomique (XX chez les femmes – XY chez les hommes),

-         hormonal (sécrétion prépondérante d’hormones mâles ou femelles),

-         psychique (conviction pour l’individu d’appartenir à l’un ou l’autre sexe et de vouloir se comporter comme tel).  

Aix-en-Provence, 12 mars 2002

è Confirmation de la nullité d’une reconnaissance de paternité par un transsexuel : l’art. 311-20 ne peut être invoqué par un transsexuel qui a reconnu l’enfant de sa concubine né d’une insémination avec donneur et qui n’a pas été associé à l’opération de procréation médicalement assistée, alors, au surplus, que cet article n’a pas été introduit dans le code civil que postérieurement à l’opération de procréation médicalement assisté (PMA).

CEDH, 22 avril 1997

Reconnaissance d’une « vie familiale » au sens de l’art. 8 Conv. EDH entre un transsexuel femme-homme, sa compagne et l’enfant de celle-ci conçu par insémination avec donneur.

Toutefois, il n’y a pas de manquement au même article 8 CEDSH dans le refus de reconnaître la paternité du transsexuel sur l’enfant.

CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin

 « La Cour n’est pas convaincue que l’impossibilité pour les personnes transsexuelles d’acquérir toutes les caractéristiques biologiques du nouveau sexe revête une importance décisive » --- « En l’espèce, la requérante mène une vie de femme et souhaite uniquement épouser un homme. Or elle n’en a pas la possibilité. Elle peut donc se plaindre d’une atteinte à la substance même de son droit de se marier ».

è La non-concordance des facteurs biologiques chez un transsexuel opéré ne peut plus constituer un motif suffisant pour justifier le refus de reconnaître juridiquement le changement de sexe de l’intéressé ; le fait que le droit national retienne aux fins du mariage le sexe enregistré à la naissance constitue en l’espèce une limitation portant atteinte à la substance même du droit de se marier.

è Violation de l’art. 8 (Droit au respect de la vie privée et familiale) et de l’art. 12 CESDH (Droit au mariage).

CJCE, 7 janvier 2004, aff. C-117-01 

è Caractère discriminatoire d’une législation qui a pour effet de rendre impossible le mariage d’un transsexuel vivant en couple, privant ainsi le couple des droits reconnus aux conjoints (bénéficier d’une pension de réversion).

Cass. 1^re Civ., 18 mai 2005  

« aucun consentement à l’insémination artificielle n’est établi et qu’un tel consentement aurait été inefficace, l’article 311-20 C.Civ. n’ayant été introduit dans le Code Civil que par la loi du 29 juillet 1994 ».

Par contre, l’organisation d’un droit de visite se justifie par l’intérêt supérieur de l’enfant.

è Eviction du recours à la possession d’état mais octroi, cependant, d’un droit de visite, en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant (Civ. ^1ère, 18 mai 2005).

N° 111

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2008-2009

PROPOSITION DE LOI

tendant à permettre la reconnaissance des unions conclues dans un autre État de l'Union européenne par tous les couples quelle que soit leur orientation sexuelle,

PRÉSENTÉE

Par M. Richard YUNG, Mmes Monique CERISIER-ben GUIGA, Claudine LEPAGE, Michèle ANDRÉ, MM. Robert BADINTER, Didier BOULAUD, Mmes Bernadette BOURZAI, Christiane DEMONTÈS, MM. Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Serge LAGAUCHE, Jean-Marc PASTOR, Bernard PIRAS, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, Mme Patricia SCHILLINGER, M. Jean-Pierre SUEUR, Mme Catherine TASCA et les membres du groupe socialiste (1) et apparentés (2),

Sénateurs

(Renvoyée à la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement.)

(1) Ce groupe est composé de : Mmes Jacqueline Alquier, Michèle André, MM. Serge Andreoni, Bernard Angels, Alain Anziani, David Assouline, Bertrand Auban, Robert Badinter, Jean-Pierre Bel, Claude Bérit-Débat, Jean Besson, Mme Maryvonne Blondin, M. Yannick Bodin, Mme Nicole Bonnefoy, MM. Yannick Botrel, Didier Boulaud, Martial Bourquin, Mme Bernadette Bourzai, M. Michel Boutant, Mme Nicole Bricq, M. Jean-Pierre Caffet, Mme Claire-Lise Campion, M. Jean-Louis Carrère, Mme Françoise Cartron, M. Bernard Cazeau, Mme Monique Cerisier-ben Guiga, M. Yves Chastan, Mme Jacqueline Chevé, MM. Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Roland Courteau, Yves Daudigny, Yves Dauge, Marc Daunis, Jean-Pierre Demerliat, Mme Christiane Demontès, M. Claude Domeizel, Mme Josette Durrieu, MM. Alain Fauconnier, Jean-Luc Fichet, Jean-Claude Frécon, Bernard Frimat, Charles Gautier, Mme Samia Ghali, MM. Jean-Pierre Godefroy, Jean-Noël Guérini, Didier Guillaume, Claude Haut, Edmond Hervé, Mmes Odette Herviaux, Annie Jarraud-Vergnolle, M. Claude Jeannerot, Mme Bariza Khiari, MM. Yves Krattinger, Philippe Labeyrie, Serge Lagauche, Mme Françoise Laurent-Perrigot, MM. André Lejeune, Jacky Le Menn, Mmes Claudine Lepage, Raymonde Le Texier, MM. Alain Le Vern, Jean-Jacques Lozach, Roger Madec, Philippe Madrelle, Jacques Mahéas, François Marc, Jean-Pierre Masseret, Marc Massion, Pierre Mauroy, Rachel Mazuir, Jean-Luc Mélenchon, Louis Mermaz, Jean-Pierre Michel, Gérard Miquel, Jean-Jacques Mirassou, Robert Navarro, Jean-Marc Pastor, François Patriat, Daniel Percheron, Jean-Claude Peyronnet, Bernard Piras, Roland Povinelli, Mme Gisèle Printz, MM. Marcel Rainaud, Daniel Raoul, Paul Raoult, François Rebsamen, Daniel Reiner, Thierry Repentin, Roland Ries, Mmes Michèle San Vicente-Baudrin, Patricia Schillinger, MM. Michel Sergent, René-Pierre Signé, Jean-Pierre Sueur, Simon Sutour, Mme Catherine Tasca, MM. Michel Teston, René Teulade, Jean-Marc Todeschini, André Vantomme et Richard Yung.

(2) Apparentés : MM. Jean-Etienne Antoinette, Jacques Berthou, Jacques Gillot, Mme Virginie Klès, MM. Serge Larcher, Claude Lise, Georges Patient et Richard Tuheiava.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

Depuis quelques années se pose la question de la reconnaissance en France des mariages des couples de même sexe et des partenariats et unions civils autres que le PACS contractés dans un autre pays de l'Union européenne.

Actuellement, de nombreux couples français, binationaux ou étrangers résidant en France ne peuvent pas bénéficier des effets du partenariat civil contracté à l'étranger car la loi française reste muette sur ce point et notre pays n'a conclu aucune convention bilatérale avec ses voisins européens.

Pour ne prendre qu'un exemple, en 2007, un couple américano-danois établi en France, ayant conclu une union civile au Danemark en 1993 et souhaitant se pacser s'est retrouvé dans une situation kafkaïenne : l'administration leur demandait de rompre leur union civile pour pouvoir se pacser !

Au-delà de ce cas particulier, le problème de l'adaptation de notre droit aux nouvelles formes de couples et à la mobilité des citoyens européens est posé.

De nombreux États membres de l'Union européenne ont créé des institutions similaires au PACS (union civile reconnue en Allemagne, au Danemark, en Finlande, en Grande-Bretagne, en Hongrie, au Luxembourg, en République tchèque, en Slovénie, en Suède ; concubinage homosexuel reconnu en Autriche et au Portugal). D'autres pays ont mis en place des dispositifs plus ambitieux (mariage homosexuel reconnu en Belgique, en Espagne et aux Pays-Bas). Quant aux autres États membres, ils ne disposent actuellement d'aucune disposition légalisant le mariage des couples de même sexe ou les partenariats et unions civils.

À cette hétérogénéité institutionnelle et contractuelle s'ajoute une discrimination à l'échelle européenne entre, d'une part, les couples de sexe différent mariés, qui bénéficient des mêmes droits dans tous les pays sous réserve de la transcription du mariage, et, d'autre part, les couples de même sexe mariés et les couples - hétérosexuels ou homosexuels - liés par un partenariat ou une union civil(e), dont les droits dans le pays de résidence sont fonction de l'existence ou non de mesures de réciprocité entre le pays dans lequel ils ont conclu leur partenariat et le pays de résidence. Cette discrimination constitue indéniablement un obstacle à la libre circulation des personnes.

En France, aucune règle de droit positif n'interdit la reconnaissance des mariages des couples de même sexe et des partenariats et unions civils conclus à l'étranger.

En 2006, dans sa réponse à une question écrite du sénateur Jean Louis Masson, le ministère de la justice indiquait que, « sous réserve de l'appréciation souveraine des juges et des règles de conflits de loi, un mariage homosexuel valablement célébré à l'étranger entre deux personnes de nationalité étrangère pourra produire des effets en France, notamment sur le plan patrimonial et successoral ». Suivant cette logique, la direction générale des finances publiques du ministère du budget a autorisé, par une décision du 11 juillet 2008, deux ressortissants néerlandais mariés aux Pays-Bas et installés en France à faire une déclaration d'impôts commune.

S'il faut se réjouir d'une telle évolution, justifiée par les règles de conflit de loi du droit international privé, il faut cependant rester prudent car cette décision ne concerne que l'aspect fiscal et ne pourrait pas s'appliquer à un couple homosexuel français ou binational dont le mariage a été enregistré à l'étranger. En janvier 2008, la Chancellerie avait en effet indiqué que le mariage d'un Français à l'étranger avec une personne de même sexe ne peut pas être reconnu en France.

Il est donc impératif de mettre un terme à cette incertitude juridique.

La solution idéale consisterait à harmoniser le droit des États membres de l'Union européenne car la situation actuelle est préjudiciable à la mobilité des personnes. Cependant, dans une Europe aussi diverse sur le plan socio-juridique, un tel processus semble difficilement envisageable. Un accord entre les vingt-sept serait très difficile à atteindre. La mise en place d'une coopération renforcée entre les États susmentionnés pourrait éventuellement pallier cette difficulté.

Une autre solution pourrait consister, à l'instar du Danemark, à signer des accords intergouvernementaux. Le Royaume du Danemark a en effet négocié de nombreuses conventions bilatérales afin de permettre la reconnaissance de son partenariat civil en Finlande, en Islande, en Norvège, aux Pays-Bas et en Suède. Une telle procédure s'avèrerait néanmoins longue et complexe.

Il est donc préférable de chercher la solution en droit interne.

En mai 2008, M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, avait proposé de permettre la transcription des partenariats étrangers « pour en faire un PACS ipso facto ». Cela permettrait aux personnes liées par un partenariat civil étranger de bénéficier des droits ouverts par le PACS. Cette solution n'est cependant pas pleinement satisfaisante car le PACS produit des effets moindres que ceux de la plupart des partenariats et unions en vigueur dans d'autres États européens (le partenariat néerlandais, par exemple, instaure un régime de communauté universelle entre les partenaires alors que le PACS instaure un régime de séparation de biens). Par ailleurs, elle ne règle pas la question de la reconnaissance des mariages des couples de même sexe conclus à l'étranger.

La présente proposition de loi propose une solution plus adéquate qui s'inspire en partie du dispositif adopté en Grande-Bretagne en 2004 (Civil Partnership Act). D'une part, elle pose le principe selon lequel les mariages, les partenariats et les unions régulièrement conclus dans un autre État de l'Union européenne doivent produire des effets de droit en France. D'autre part, elle autorise les couples auxquels est refusée la reconnaissance de leur mariage, partenariat ou union à conclure un pacte civil de solidarité s'ils résident en France.

Afin de compenser les dépenses supplémentaires occasionnées par les avantages fiscaux accordés à ces couples, il est prévu la création d'un nouveau prélèvement obligatoire.

Tels sont les motifs pour lesquels il vous est proposé d'adopter la présente proposition de loi.

PROPOSITION DE LOI

Article premier

L'article 515-3 du code civil est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les personnes de même sexe ayant conclu un mariage et les personnes de sexe différent ou de même sexe ayant conclu un partenariat civil ou une union civile dans un État membre de l'Union européenne autre que la France sont autorisées à s'en prévaloir lorsqu'elles résident sur le territoire français ; à défaut, elles ont la possibilité de conclure un pacte civil de solidarité. »

Article 2

Les pertes éventuelles de recettes résultant pour l'État de la présente proposition de loi sont compensées à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits visés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.