Chers lecteurs,

Je vous propose le texte de Mme Michèle MESTROT sur "Le plaisir saisi par le droit - A propos du plaisir sexuel dans les couples", ayant fait l'objet d'une présentation lors du "Printemps de la Fac" le 7 avril 2016 consacré à la thématique du plaisir. 

Je remercie très sincèrement Michèle pour la transmission de son texte pour une publication sur fxrd.blogpsirit.com.

Bonne lecture !

« Le plaisir, saisi par le droit :

À propos du plaisir sexuel dans les couples »[1]

Michèle MESTROT, maître de conférences en droit privé et sciences criminelles à la Faculté pluridisciplinaire de Bayonne de l’Université de Pau et des pays de l’Adour

NDA : La forme orale et  provocatrice de la présentation  été préservée.

En règle générale, le droit n’est pas sexy !

Hormis peut-être les cas où le droit s’intéresse au sexe. 

Sauf, que dans la plupart de ces cas, il intervient surtout pour sanctionner, prohiber, contraindre, interdire, proscrire.

Et même s’il considère le sexe dans ses multiples acceptions, s’intéresse-t-il au plaisir sexuel, à celui  que l’on nous promet dans tous les médias, dont on nous vante les mérites, dont on nous livre les recettes et les secrets ?

S’inquiète-t-il de la jouissance ressentie dans l’acte sexuel ? Du plaisir suscité par le commerce des sens ? De l’accès au point G ? Des orgasmes multiples ? De la jouissance en conscience ? 

A priori, on aurait tendance à répondre par la négative car le droit est plutôt empreint de pudeur et la sexualité relève du champ de la vie privée.

Et pourtant, force est de constater que les relations sexuelles ne sont pas étrangères au droit.  On connait l’importance des relations charnelles dans les couples. A travers la communauté de vie, les époux, les partenaires sont soumis à une obligation de relations charnelles (art. 215, art. 515-4 C.civ.). Les concubins doivent aussi coucher ensemble ; c’est d’ailleurs l’étymologie du concubinage (cum cubare) et c’est également un élément constitutif de la formation de leur couple.

Et on pourra toujours paraphraser l’adage de Loysel « Boire, manger, coucher ensemble, c’est couple, ce me semble ».

Donc, dans tous les cas, il faut coucher, oui ! C’est le droit qui le prescrit. Mais pourquoi, à quelles fins ? Y-a-t-il une place pour le plaisir sexuel dans ce cadre là ? La réponse est désormais positive.

Oui, car les choses ont changé et le droit n’hésite plus à identifier, à nommer, à reconnaître le plaisir sexuel et à le protéger  dans la perspective d’un plaisir sexuel à la fois libéré et partagé. On peut désormais parler de libération du plaisir sexuel dans le couple (I).

Mais l’équilibre est toujours délicat à assurer entre la reconnaissance de la liberté et la prévention des abus. Pour protéger le plaisir, le droit va donc exiger dans le couple, le respect de certaines convenances sexuelles, qui viendront alors limiter l’étendue du plaisir sexuel (II).

1) La libération du plaisir sexuel dans le couple

La libération du plaisir sexuel peut se mesurer à l’aune de 2 indicateurs :

Le droit reconnait la jouissance et admet la réparation de la privation de cette jouissance.

a) L’admission de la jouissance

Pendant des lustres, le sexe protégé par l’Etat était, principalement (même si d’autres finalités sont assignées au contrôle du commerce du sexe, dans le couple par les autorités publiques), le sexe à finalité procréatrice.

Or, l’admission de la jouissance résulte principalement du fait que le législateur et les juges ont accepté de dissocier le sexe créatif et le sexe reproductif.

Pour les aider, bien-sûr, la libération sexuelle des années 60 est passée par là, avec son cortège de lois : loi sur pilule en 1967, loi Veil de 1974 sur la légalisation de l'avortement, loi de 1975 sur la dépénalisation de l'adultère d’abord, de l’homosexualité (1982) ensuite.

Et ses slogans : « il est interdit d’interdire », « Faisons l’amour, pas la guerre » « jouissons sans entrave ».

Dans les faits, dès les années 1970 et même avant, les juges ne lient plus les relations sexuelles à la procréation et admettent la licéité du seul plaisir. La preuve : CA Lyon, 28 mai 1956, [2]condamne un mari « pour des rapports si imparfaits qu’ils ne procuraient à la femme, ni espérance de maternité, ni plaisir ».

La reconnaissance de l’acte sexuel, animé par la recherche exclusive du plaisir, s’est également confirmée avec l’abandon du modèle contraint et dominant de l’hétérosexualité. C’est un moment capital, on a parlé, à ce propos, de rupture anthropologique. A partir du moment où, en 1999, le législateur, appuyé par le Conseil constitutionnel, décide que la communauté de vie, dans ses composantes matérielle et charnelle, concerne les couples de même sexe, il est manifeste que la césure est irréversiblement consommée entre le sexe et la procréation.

A l’orée du 21 ° s, le seul bastion qui résiste à cette déferlante sexuelle, c’est le mariage et les auteurs font majoritairement remarquer que la différence entre le mariage et les autres couples, c’est que justement le mariage est l’acte fondateur d’une famille. L’accent est donc toujours mis sur sa finalité procréatrice.

Mais on le sait, c’est la liberté qui finalement, l’emporte avec la loi de 2013 sur le mariage pour tous.

Sans aucun doute, la libération sexuelle est bien en marche dans le couple dans le sens où le sexe peut y être simplement récréatif !

Et, parce qu’on a basculé dans la liberté sexuelle, tout d’un coup, le droit admet tout – ou presque- ;  on peut aller au bout de ses désirs, de ses appétits, de ses envies ; on peut choisir ses pratiques sexuelles, préférer les relations hétéro, homos, sado ou maso. Pratiquer le voyeurisme, le fétichisme, le triolisme, préférer la fellation ou la sodomie...Tous les goûts érotiques – voire pornographiques, parfois- sont dans la nature et peuvent se fondre dans le couple…

Mais à une condition : que les partenaires du jeu sexuel soient d’accord. Car, désormais, le plaisir libéré est associé à une morale du consentement et à une idéologie du choix individuel libre et éclairé [3] que les magistrats cautionnent

A partir du moment où les membres du couple s’entendent sur leurs pratiques sexuelles, ils sont libres dans le choix des modalités de leur plaisir.

Ainsi, le mari présent ou caché peut apprécier que l'épouse ait des relations sexuelles avec des tiers, les époux peuvent choisir que des tiers participent à leurs ébats [4] et le couple peut aussi se livrer à l’échangisme, au libertinage [5] ou même au sadomasochisme[6].

Dans l’entente, le couple peut aussi décider de se passer de plaisir : l’abstinence est acceptée si elle n’est pas imposée par un membre du couple à l’autre, si elle résulte d’un choix commun.

Et – c’est bien connu- là où il y a de la gêne, il n’y a pas de plaisir ; les couples, même mariés, peuvent s’autoriser à aller chercher du plaisir ailleurs lorsque celui-ci n’est plus au rendez- vous dans leur couple. Et on sait à quel point le devoir de fidélité s’est délité dans le mariage !

On peut donc considérer qu’il y a une place pour le plaisir sexuel dans le couple à l’instar de ce qui se passe à l’échelle de la société. La libération sexuelle a finalement conquis tous les couples.

D’ailleurs, la prise en considération de ce plaisir par le droit est telle, qu’elle peut conduire à une action en réparation et à l’attribution de dommages et intérêts.

b) La réparation de la privation de la jouissance

Les juges, à partir des années 1970, reconnaissent l’existence d’un préjudice sexuel, lorsqu’une personne cause à une autre un dommage, portant atteinte à ses organes sexuels, à ses capacités sexuelles, la rendant impuissante sexuellement, la privant du plaisir sexuel.

A la fin des années 1990, ce poste d’indemnisation devient autonome en même temps que sa définition gagne en précision.

La Cour de cassation considère en effet que le préjudice sexuel comprend tous les préjudices touchant à la sphère sexuelle, parmi lesquels on recense :

- le préjudice morphologique lié à l'atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi,

-le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer

- et surtout, celui qui nous intéresse, le préjudice lié à l'acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l'accomplissement de l'acte sexuel, qu'il s'agisse de la perte de l'envie ou de la libido, de la perte de la capacité physique de réaliser l'acte, ou de la perte de la capacité à accéder au plaisir.

Bref, la privation du plaisir sexuel, identifié isolément, peut donc faire l’objet d’une indemnisation. A quelle hauteur ?

Selon les barèmes affichés de certaines cours d’appel, le préjudice sexuel ouvre droit à une indemnisation qui varie, en moyenne, de 500 € pour une impossibilité limitée... à 50 000 € pour un préjudice affectant totalement et définitivement les trois aspects de la fonction sexuelle chez une jeune personne.

Sur le préjudice sexuel de la victime (âgée de 38 ans, marié et ayant un enfant) qui avait subi un grave traumatisme crânien, la CA Aix-en-Provence, 16 déc. 2008 (n° 07/16264) retient que " que M. N. n'a plus aucun rapport sexuel, que sa libido n'est plus investie au plan sexuel et qu'elle n'est plus en capacité d'éprouver un orgasme, qu'il existe donc bien un préjudice sexuel important que la cour indemnise au vu des éléments de la cause à 15 000 €".

Et ce n’est pas fini… Il existe aussi des victimes par ricochet – le conjoint (ou la compagne) peut être victime par ricochet d'un préjudice sexuel né du propre handicap de la victime directe.

Ex : dans une espèce, les juges (Le 6-7-1972, le Tribunal de Valence) accordent 20 000 francs à une femme de 28 ans dont le conjoint de 26 ans est devenu impuissant. "L'impuissance sexuelle de Mr V., consécutive à l'accident, étant établie, il n'est pas douteux que son épouse subit de ce fait, vu son jeune âge, un préjudice certain constitué par la privation presque totale des satisfactions physiques qu'elle était fondée attendre du mariage... »  

On est donc forcé d’admettre que le droit nomme désormais le plaisir sexuel, en règlemente la protection et en assure la réparation.

Mais, il pose également certaines limitations.

2) La limitation du plaisir sexuel dans les couples

Elle intervient dès que l’on sort du contexte d’un plaisir sexuel consenti et partagé.

a) L’exigence d’un plaisir consenti

Lorsqu’il n’y a plus de consentement, il n’y a plus de plaisir. Dans les couples, le consentement aux relations sexuelles ne peut être donné une fois pour toutes et doit être non seulement répété mais aussi respecté.

L’admission de la qualification de viol entre époux s’est inscrite directement dans cette exigence.

Au départ, les juges refusent la qualification, car ils estiment, au début du 20°s., que « le fait pour le mari d’imposer fût-ce par la violence, à son épouse, un acte de cette nature n’est pas un viol ». Car, « le coït obtenu loin d’être illicite est une des fins légitimes du mariage ». 

C’est l’expression du devoir conjugal !

L’évolution ne commence qu’à partir des années 1980. Le législateur réforme l’incrimination de viol et les juges commencent à l’appliquer aux personnes unies par les liens du mariage lorsque les actes de pénétration sexuelle sont imposés par violence ou contrainte.

Depuis, la loi du 4 avril 2006 sur les violences au sein du couple, a expressément pénalisé le viol entre époux (art. 222-22 CP) « Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu'ils ont été imposés à la victime dans les circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l'agresseur et sa victime, y compris s'ils sont unis par les liens du mariage ». La qualification s’est étendue à tous les couples, mariés ou pas et le viol est puni (art. 222-24, 11o du Code pénal) de 20 ans de réclusion criminelle lorsqu’il est commis « par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ».

Les relations sexuelles doivent être librement consenties au risque de déclencher une réaction pénale sévère.

C’est également la solution retenue par la CEDH, dans une affaire de masochisme d’une cruauté inouïe, (CEDH, 1re sect., 17 février 2005, K. A. et A. D. c/ Belgique). En l’espèce, un magistrat se livre avec plusieurs autres personnes dont un médecin, à des activités de sadomasochisme, sur son épouse. Les faits rapportés sont insoutenables, assimilables à des actes de torture. Condamnés par les tribunaux belges à des peines d’emprisonnement et d’amendes pour coups et blessures volontaires et incitation à la prostitution et à la débauche, les protagonistes vont saisir la CEDH en invoquant une violation de l’art. 8 relatif à la protection de la vie privée.

 La CEDH va considérer les condamnations justifiées dès lors que la preuve est rapportée que la volonté de l’épouse victime de cesser l'expérience à un moment donné n’a pas été respectée. En effet, les différents participants étaient convenus que, dès lors que la victime crierait « pitié », ils devraient immédiatement tout arrêter, mais les cassettes vidéos saisies montraient que, à plusieurs reprises, l'épouse avait crié « pitié » en hurlant de douleur et en pleurant, sans que les prévenus cessassent pour autant de la martyriser.  

 Et la Cour de rappeler que : « Si une personne peut revendiquer le droit d'exercer des pratiques sexuelles le plus librement possible, une limite qui doit trouver application est celle du respect de la volonté de la « victime » de ces pratiques (…).

b) L’exigence d’un plaisir partagé

Car l’imposition unilatérale d’actes sexuels ou le refus unilatéral de toute relation sexuelle peut être constitutif d’une faute sur le plan civil et déboucher sur l’octroi de dommages et intérêts.

Des maris ont pu être condamnés pour avoir imposé à leurs épouses des relations sexuelles excessives. Le plaisir sexuel doit se consommer avec modération[7]. C’est le cas d’un mari de 70 ans qui ne peut passer près de son épouse sans tenter de la caresser, de l’embrasser, de lui relever sa jupe afin de procéder à des attouchements ; qui plusieurs fois par jour,  la poursuit de son assiduité en la couvrant de baisers sur tout le corps.

A l’inverse, le fait de se refuser à l’accomplissement du devoir conjugal peut toujours constituer une faute, cause du divorce : c’est le cas lorsque la femme entre au couvent après son mariage et incite son mari à en faire autant[8].

Dans le même sens, les magistrats estiment que l’épouse, qui souffre d’une abstinence sexuelle imputable à son mari, imposée sans raison légitime, peut voir son préjudice réparé par l'octroi de 10 000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, alors que le divorce est prononcé aux torts exclusifs du mari. On y découvre aussi que les juges considèrent les rapports sexuels comme l’expression de l’affection que les époux se portent mutuellement. Finalement, les juges sont de grands sentimentaux…[9]  

Enfin, on se souvient que l’accès au plaisir sexuel fait partie des qualités essentielles que l’on peut attendre légitimement de son autre conjoint. L’inaptitude à avoir des relations sexuelles normales, l'ignorance de l'impuissance du conjoint peuvent constituer des causes de nullité du mariage [10].

En conclusion :

Le couple est en droit d’expérimenter toutes les recettes du plaisir dans le consentement et le partage. Mais les logiques de la liberté et de la libération doivent être poussées plus avant.

La liberté doit triompher et le droit doit se retirer de l’intimité de la vie sexuelle des couples. La communauté de vie ne doit plus inclure l’obligation de relations charnelles car les raisons qui justifient le devoir conjugal ont volé en éclats et la contrainte imposée par le droit n’a plus sa place dans une idéologie du consentement.

 Ce qui se passe dans les alcôves doit rester à l’abri des ingérences judiciaires et protégé par le respect de la vie privée.

Ce qui se passe dans l’intimité des couples ne relève pas de l’office du juge mais de l’affection, de la tendresse, du désir, de l’amour.

Faisons l’amour mais pas la guerre judiciaire !

Faisons l’amour mais pas par devoir !

Faisons l’amour dans le respect de la vie privée !

Faisons l’amour dans la liberté partagée !

Faisons l’amour…pour le plaisir…

[1] Communication présentée le 7 avril 2016, pour le Printemps de la Fac sur le plaisir.

[2] D.56, 646, cit. in Caballero, p. 209 ; Norbert Rouland, En quête d’identités, in F. Dekeuwer-Défossez, P. Jeammet, N. Rouland, A. Donval, Inventons la famille !, Bayard 2001, p.141.

[3] En ce sens, Andro Armelle, Bachmann Laurence, Bajos Nathalie, Hamel Christelle, « La sexualité des femmes : le plaisir contraint. », Nouvelles Questions Féministes 3/2010 (Vol. 29), p. 4-13.

[4] CA Toulouse, 1re ch., 20 mars 1996 : JurisData n° 1996-042892. – CA Nancy, 3e civ., 17 oct. 2005, n° 04/02065 : JurisData n° 2005-311105, cit. in JurisClasseur Civ. Fasc. 20, Virginie Larribau-Terneyre : Mariage-Communauté de vie (art. 215, al. 1er).

[5] CA Pau, 2e ch., sect. 2, 6 févr. 2006 : Virginie Larribau-Terneyre, Libertinage et échangisme ne sont pas adultère !, Droit de la famille n° 9, Septembre 2006, comm. 165.

[6] CA Poitiers, ch. civ., 1re sect., 9 juill. 1998 : JurisData n° 1998-120562.

[7] TGI Dieppe, 25 juin 1970, GP 1970,2, 243.

[8] Cour d’appel d’Amiens le 3 mars 1975, Dalloz 1975 p. 707; V. aussi  Paris, 9 févr. 2005, RG no 04/01023 – Civ. 2e, 17 déc. 1997, no 96-15.704.

[9] CA Aix-en-Provence, 6e ch. B., 3 mai 2011, JCP 2011, n ° 43, 1156, note Laura Pizarro.

[10] CA Paris, 26 mars 1982, G.P. 1982.2. 519, note J.M.